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【201020046】证据证明：本案被告人构成猥亵儿童罪而非强奸罪
文/詹菊生
【内容提要】
刑事诉讼证据是刑事诉讼的核心，审理刑事案件的过程最为重要的就是运用证据认定案件事实的过程。案件事实与获取的证据相一致，才能正确适用法律，案件才能得到正确处理。证据是证明案件事实的唯一手段，更是正确定罪量刑的唯一保障。本案裁判结果体现了在“凡是案件事实不清的不能定案，凡是证据不确定不充分的不能定案”的严格证据原则的指导下，运用证据否定指控罪名，以法庭认定罪名定罪量刑的诉讼证据核心原则。
■案号 一审：（2010）婺刑初字第47号
【案情】
被告人戴炎福携带人民币600元作为去杭州打工的盘缠，因未找到合适的打工之处而于2009年9月11日返回江西婺源。当天晚上，被告人戴炎福以每晚7元人民币的房价，入住婺源县汽运北站的古坦石城饭店二楼4号房间。次日早上6时许，与其同住一房的一本县旅客先行退房离去。此时，戴炎福见对面房门口有一女童（2005年10月3日出生）独自玩耍，便将该女童抱到自己住房内的床上，将女童的裤子脱至膝盖处，用手抠摸女童的阴部。当女童喊疼时，戴炎福怕她哭出来便停止抠摸，并下楼去吃早点。这时该饭店的老板娘单某（女童之母）因发现女儿阴部及睡裤上有类似男子精液的东西，即向其女儿问明情况。当戴炎福吃过早饭返回饭店时，经女童指认，单某得知是戴炎福欺负了她的女儿。
当单某质问戴炎福时，戴不承认此事。于是，单某于当日早上7时40分向婺源县公安机关报警，戴炎福经公安机关询问并提取女童当天早上穿的睡裤后，当日被刑事拘留。经鉴定，女童睡裤及其外阴部均未检出精子，妇科检查报告结论为“未见外伤痕迹，处女膜无破损。”本案侦查终结后，2010年3月月9日，江西省婺源县人民检察院以婺检刑诉字（2010）第38号起诉书向婺源县人民法院提起公诉，指控被告人戴炎福犯强奸罪。
公诉机关指控，被告人戴炎福早起发现古坦石城饭店老板的女儿独自在房门口玩耍，便将其骗至房内，抱到床上，将其裤子脱至膝盖处，用手抠摸其下身，对其实施了奸淫行为。
公诉机关认为，被告人戴炎福明知被害人是幼女而实施奸淫，构成强奸罪。被告人强奸未满14周岁的幼女，且当庭认罪态度差，应从重处罚，建议法庭对被告人处以七年以上十年以下有期徒刑。
【审判】
江西省婺源县人民法院对该案不公开开庭审理后认为，被告人戴炎福在公安机关“手淫将精液射至小女孩阴部及附近”的供述，与经庭审质证的上饶市公安局物证鉴定所[饶公（物）鉴（法）字2009JD103号]物证检验报告中载明的“均未检出精子”的结论及妇科检查无损伤的报告相互矛盾，互相排斥，不予采信。法庭上出示的与被告人同监号“号友”的证言，均系传来的间接证据，不能充分、确定地证明被告人对女童实施了强奸行为。全案没有直接证据证明被告人与被害人发生性器官接触，不能充分证明被告人对女童实施了强奸的犯罪事实，故公诉指控被告人犯强奸罪的证据不足，指控罪名不能成立，公诉机关提出的量刑建议也因之失去量刑前提而不予采纳。
法院又认为，被告人戴炎福为满足性刺激，将未年满4周岁的女童抱上床，脱下裤，用手抠摸女童阴部的行为，有被告人供述的直接证据、有被告人“号友”的间接证据和两个检验检查报告的反证予以证明，该行为是侵犯女性儿童人格、名誉和身心健康的淫秽下流的猥亵儿童的犯罪行为，构成猥亵儿童罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第（2）项之规定，于2010年4月30日作出如下判决：被告人戴炎福犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案的焦点是证据采信和运用，确定证据对案件事实的证明效力，界定有效证据证明被告人是构成此罪还是彼罪。
一、本案支持指控被告人犯强奸罪证据的特点
本案经庭审质证的证据，按证据形成可分为三类。一是可视为直接证据，包括被告人归案后在公安机关的供述及被害人的陈述、妇科检查报告、现场勘查笔录和物证检验报告。二是间接传来证据，即公诉机关向法庭出示的与被告人羁押在同一监号的4名证人的证言笔录。三是刑事案件的常规证据，即两份分别证明被告人、被害人身份的书证。在法庭举证、质证、认证的辩论中，这三类证据的特点越来越明朗。
（一）直接证据不直接。本案可视为的直接证据不能直接证明被告人实施强奸的犯罪事实。我们知道，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。证明强奸既遂的犯罪事实，其主要客观表现为强行暴力使性器官插入（成年妇女）或接触（幼女）“两说”，其直接证据除被告人、被害人口供及目击者（公开场合下）证言之外，主要就是提取物的物证检验报告、妇科及其损伤检验报告。支持指控本案被告人构成强奸罪的直接证据中，被告人的供述和被害人及其监护人的陈述，都只证明了“被告人将小女孩抱进房间放在床上，脱下小女孩裤子至膝盖处，用手抠摸小女孩阴部，小女孩喊疼，被告人则停止抠摸”这一事实。且作为支持本案被告人犯强奸罪的物证检验报告和妇科检查报告，也只证明了“被害人阴道及案发时穿的睡裤上均未检出精子”和“被害人外阴、大腿等处未见外伤痕迹，处女膜无破损”的客观事实。本案中该4份作为证明被告人犯强奸罪的直接证据，都是既不能确定，也不能充分地证明被告人对被害人实施了强奸的犯罪事实。本案中所谓的直接证据，与指控被告人犯强奸罪没有事实与证据上直接、密切的联系，证而不明，认而无据。
（二）间接证据不成链。本案4份传来间接证据不能辅助构成被告人犯强奸罪的证据链。法庭上出示的臧某、胡某、吴某、叶某4人的证言，来源于在看守所与被告人同一监号的“号友”，证言来源渠道均系被告人与“号友”的侃聊，证言内容也只是被告人供述的重复描述，几乎都是“戴炎福讲将一个5岁左右的小女孩抱到床上，脱下其衣裤，用手抠摸小女孩胸部和阴部，小女孩讲疼要哭就停止抠摸”等言词。这些证言，不仅是传来的间接证据，而且与指控被告人犯强奸罪不具有事实和旁证上的链接关系，不能形成足以佐证被告人实施强奸行为的证据链。通过对这些间接证据的分析，不难看出，其作用反而恰恰证明了本案中的物证检验报告和妇科检查报告这两份直接证据的客观真实性。乍一看，案中的这些间接传来证据，与本案中所谓直接证据似乎没有矛盾，只是成为直接证据的证据链，但是结合本案指控的罪名深作分析，那么间接证据就逆向相悖于直接证据，支持指控的证据与所指控的罪名也就形成了一对相互冲突的矛盾。
（三）罪名证据不关联。法理学认为，证据是证明案件事实的唯一手段，是正确定罪量刑的唯一保障。罪名是法定的，触犯罪名的犯罪行为是主观故意的，认定某一犯罪行为的发生、既（未）遂、造成后果靠证据证明。证据与罪名是一对严密法律关系，证据证明案件事实，案件事实决定此罪彼罪、有罪无罪。证据、事实、罪名三者间不可分割的关联性，是定罪量刑的基础。本案中不管是直接证据还是间接证据，都只证明了“被告人脱下小女孩裤子用手指抠摸小女孩阴部”的事实。这种行为，与强奸罪的概念、与强奸未成年妇女的性器官“接触说”，没有法律关系上的应然性，不具证据与事实之间的实然性，当然也就不具有证据与事实、事实与罪名之间的密切关联性，不能认定实行人具有强奸性质的犯罪行为。
二、本案证据证明被告人犯猥亵儿童罪
刑事诉讼证据是全部刑事诉讼的核心。刑事诉讼证据在于证明被告人犯罪的事实，有证据证明了被告人犯罪事实的存在，是刑事诉讼中正确定罪量刑的唯一保障。将经法庭质证后的本案证据进行综合分析，不难得出案件中的直接、间接证据都只证明了被告人“于2009年9月2日早上6时许，在婺源县汽运北站古坦石城饭店二楼用手指抠摸女童阴部、女童喊疼，被告人怕她哭出来便停止抠摸”这一事实。案件中的物证检验报告和妇科检查报告也恰恰反证了被告人只存在抠摸女童的行为事实。因此，对本案证据的证明效力可从以下几个方面分析、认定和运用：
（一）被告人的行为特征是犯罪行为。证据所证明的本案被告人的行为事实具有侵犯妇女儿童人身权利犯罪行为的共同性，如犯罪的客体为妇女人身权利，犯罪对象为女性儿童，犯罪主观方面是直接故意，犯罪目的是寻求性刺激和性满足，犯罪后果是对被害人身心健康造成伤害。被告人的这种行为是侵犯公民人身权利的犯罪行为，这一犯罪行为不能因指控罪名与证明的事实相矛盾而认定不构成犯罪。本案被告人行为侵犯的客体、对象，构成犯罪的主、客观方面，行为的主观故意和目的都符合犯罪构成的基本要件。因此，从被告人行为特征分析，是犯罪行为。
（二）被告人行为构成猥亵儿童罪。本案经庭审公开质证的证据，集中突出了两点诉讼价值。一是证明被告人具体犯罪行为的事实，二是证明被告人构成猥亵儿童罪。被告人戴炎福在公安机关的初始供述和在法庭上的陈述、间接的传来证据等都正向证明了被告人抠摸女童及因女童喊疼欲哭而停止抠摸的事实。本案中的物证检验报告和妇科检查报告中“均未检出精子”及“未见外伤痕迹、处女膜无破损”的结论，也逆向证明了被告了的行为仅是抠摸。根据刑法原理，猥亵妇女儿童，是指违背妇女儿童意志，实施抠摸、搂抱、鸡奸、手淫等淫秽行为，行为人只要具有其中一种行为就构成猥亵罪。本案中的证据虽不能证明被告人构成强奸罪，但足以证明被告人抠摸女童阴部的性侵害的行为事实，故应依法认定被告人的行为构成猥亵儿童罪。
（三）未成年人权益特别保护。未成年人保护法第四十一条明确规定：“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害。”本案的诉讼证据证明，被告人犯罪直接侵犯女性的人身权，其物色的犯罪对象是女性儿童，犯罪的动机是直接故意，犯罪行为的目的是寻求性刺激和性满足。为加大对未成年人权益的保护力度，我国刑法第二百三十七条第三款规定，“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”，这是强制猥亵妇女或者侮辱妇女犯罪的例外行为的特别规定，也是对未成年人权益的特别保护。显然，本案诉讼证据所证明的事实，是被告人对法律特别保护的女童实施了猥亵的犯罪行为，严重侵犯了未成年人的权益，不但完全可以认定被告人有罪，而且还是较为严重应当受到从重处罚的犯罪行为。
三、按认定罪名作出有罪判决依法有据
案件事实与经庭审质证的证据相一致，才能正确适用法律，才能准确定罪量刑。刑法第三条规定得很明确，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”根据这一规定，我们不难推出定罪处刑的两个前提，一是罪名为法定的，罪名和犯罪行为必须相一致；二是只要有确定、充分的证据证明是法律规定为犯罪行为的，就可以对被告人定罪处刑。本案根据法庭查明的事实，直接以法庭审理认定的罪名对被告人定罪处刑，是依法有据的。
（一）司法解释适用。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干的解释》第176条第（2）项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”通过对本案直接证据、间接证据和检验检查结论等证据的综合分析，证明被告人抠摸女童行为的证据确定、充分，且只要被告人仅有抠摸一种行为，就已经构成猥亵儿童罪。从一般犯罪情形来看，抠摸与实施强奸两行为可能造成猥亵罪与强奸罪相竞合，而本案仅有一种犯罪行为，不存在竞合。故法庭依照刑法和司法解释的规定，直接以被告人犯猥亵儿童罪作出有罪判决，既符合诉讼程序，也实现了刑事诉讼目的。
（二）严格证据规则。利用证据、通过反证来排除指控被告人犯罪事实的疑点，是本案准确定罪处刑的一个特点，也是严格认真执行“两高三部”不久前发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的审判实践。本案所有经庭审质证的证据，虽没有非法证据需要排除，但没有一份可证明被告人实施强奸行为的直接和间接证据。被告人的供述、“号友”的证言，只证明被告人仅有猥亵儿童的犯罪行为；仅有的两份检验、检查报告书证材料，又恰恰是被告人未实施强奸行为的反证，法庭正是运用此来排除被告人犯指控的强奸罪的。法庭不认定指控的罪名，是因为指控被告人犯强奸罪的证据不确实、不充分，不能作为强奸罪的定案依据。犯罪行为与罪名相一致，所犯罪行和承担责任相适应的刑法原则，严格运用证据证明犯罪事实是刑事诉讼的核心，在本案中都得到了较好的体现。
（三）特色司法制度。刑事诉讼活动中，人民法院根据法庭调查，只要是起诉的事实清楚，经质证的证据确实充分地证明被告人有法律明文规定的犯罪行为的，不受指控罪名制约，法庭应当以认定的罪名径行作出有罪判决，这是公正、高效、权威的中国特色社会主义司法制度的体现，是依法打击犯罪行为，降低司法成本，及时保护正当权益不受非法侵犯的需要。就本案而言，虽然起诉指控被告人犯强奸罪，但是法庭根据证据认定被告人构成猥亵儿童罪，并考虑被告人行为的危害程度，依照刑法规定和规范化量刑的运作规则，直接以被告人犯猥亵儿童罪判处有期徒刑三年，既符合刑法第二百三十七条“处五年以下有期徒刑或者拘役”的规定，又符合该条第三款“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”的规定，也符合司法解释的精神，于打击犯罪行为、于保护儿童权益、于警示社会都各尽所及，理法益彰。
（作者单位：江西省婺源县人民法院）
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