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【201016051】意图入户抢劫途中被抓获不能认定为入户抢劫
文/叶飞 沈莉波 赵璧
【裁判要旨】
在情节加重犯中，基本犯与加重情节是平等、并列关系，二者是两个不同层面的问题：犯罪的未完成形态只与基本犯罪行为有关，加重情节是量刑情节，只有具备与否的问题，与犯罪形态无直接联系。情节加重犯的理论构造是：加重犯罪＝基本犯的犯罪形态﹢加重情节。在这一结构下，加重情节仅仅是加重法定刑的条件，只有条件具备与否的问题；犯罪的停止形态取决于基本犯的停止形态，随着基本犯的停止形态变化而变化。加重情节决定着最终适用的法定刑幅度，但与犯罪的预备、未遂、既遂等停止形态毫无关系和影响。
■案号 一审：（2009）北刑初字第190号
【案情】
2009年4月30日晚上，被告人侯红提出犯意，并与被告人王恒、万锦洋以及李壮（已判刑）预谋对无锡市四海游龙浴室服务员曾五英实施抢劫。2009年5月1日白天，被告人侯红至无锡市任钱路的北塘日杂商店购买了2把剔骨刀准备用于作案。2009年5月1日晚上，被告人侯红纠集被告人王恒、万锦洋，并经被告人侯红指认曾五英后，被告人王恒、万锦洋跟踪曾五英至曾五英租住地无锡市五河新村38号402室，确认了曾五英的住处准备实施抢劫，后因害怕未能实施。次日晚上，被告人侯红再次纠集王恒、万锦洋以及李壮携带2把剔骨刀，胶带纸准备至无锡市五河新村38号402室入室抢劫时，在无锡市五河新村小区因形迹可疑被带至公安机关盘问，被告人侯红、万锦洋即交代了预备共同犯罪事实。
【审判】
江苏省无锡市北塘区法院认为，被告人侯红、王恒、万锦洋为实施入户抢劫财物准备工具、制造条件，其行为均已构成抢劫罪，属犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人侯红在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王恒、万锦洋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人侯红、万锦洋在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被公安机关盘问，即主动交代自己的预备犯罪事实，且能当庭自愿认罪，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王恒当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。综合考察三被告人的犯罪情节和悔罪表现，决定对三被告人予以不同程度的减轻处罚。
无锡市北塘区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，判决：一、被告人侯红犯抢劫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人王恒犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；三、被告人万锦洋犯抢劫罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
一审宣判后，在法定的期限内，被告人侯红、王恒、万锦洋均未提出上诉，北塘区人民检察院也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案的焦点是：三名被告人携带凶器意欲入户抢劫的行为是构成一般抢劫的犯罪预备还是入户抢劫的犯罪预备？量刑幅度的基准是三年以上十年以下有期徒刑还是十年以上有期徒刑？第一种意见认为，本案构成入户抢劫的犯罪预备。入户抢劫作为刑法理论中最典型的情节加重犯，有其相对独立的犯罪构成，行为人主观上有入户抢劫的故意，客观上携带凶器走到小区内，实施了相应的犯罪预备行为，只是由于意志以外的原因未能进入户内实施抢劫的实行行为，应当认定其构成入户抢劫的犯罪预备，在十年以上有期徒刑幅度内量刑。第二种意见认为，本案构成一般抢劫的犯罪预备。我国刑法条文中只规定了抢劫罪，入户抢劫只是刑法规定的一种加重情节，因为这种情节侵害了家庭生活的私密性，给公众的人身和财产安全带来了更大的危害，因此法律对具备这种情节的抢劫罪规定了更重的法定刑幅度。入户抢劫在本质上仍是抢劫罪，它并不是一个独立的罪名，因此该抢劫行为是否构成犯罪预备、未遂、中止等犯罪的未完成形态仍取决于基本犯，与入户抢劫这一加重情节并无直接联系。加重情节只存在具备与否的问题，不影响罪名和犯罪形态，只影响量刑。本案中各被告人主观上具有抢劫的故意，并携带作案工具，在去抢劫的途中被抓获。纵观本案犯罪事实，并不具备入户抢劫这一加重情节，应当认定为一般抢劫的犯罪预备，因此本案应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。
笔者认为，第二种意见是正确的。情节加重犯的犯罪形态应当取决于基本犯的犯罪形态；加重情节是一个量刑情节，只有情节具备与否的问题，它只对量刑幅度产生影响，与犯罪行为是否成立预备、未遂等并无直接关联。就入户抢劫这种典型的情节加重犯而言，它从罪质上说仍然是抢劫罪。这种特殊情形的抢劫罪是否具备犯罪预备、未遂、中止等形态，仍然要依据法律对于犯罪形态的规定，结合行为人具体的犯罪行为来综合认定，这与加重情节并无直接联系。上述第一种意见的错误之处在于将入户抢劫作为一个独立的罪名来对待，误解了加重情节的性质，把它作为一个定罪情节而非量刑情节。要认清情节加重犯的本质构造，就要明确加重情节的性质、加重情节与基本犯罪构成要件的关系、加重情节与犯罪停止形态的关系等一系列问题。
一、情节加重犯的理论构造
情节加重犯的理论构造，是认识情节加重犯的逻辑起点。在我国刑法典中并无对情节加重犯的法条规定，情节加重犯只是一种理论上的称谓，它不是一个独立的犯罪罪名。这类情节加重犯罪的构成特征，是在具备某一犯罪的基本构成的基础上，又出现了基本条款不能包括而为加重条款所特别规定的严重情节。该加重情节只是起提高法定刑幅度的作用，并没有改变行为人的犯罪行为性质。情节加重犯是否有犯罪预备、未遂、中止等形态，与加重情节没有刑法意义上的直接联系。①对于情节加重犯而言，其理论构造是情节加重犯＝基本犯罪的犯罪形态＋加重情节。在这个构造当中，基本犯罪决定了罪名及其犯罪形态，而加重情节则决定了具体犯罪行为所适用的法定刑幅度。
二、加重情节的性质
前述两种观点之间的重大分歧，在于对加重因素的不同认识。
第一种观点将加重因素看成一种构成事实，它与基本犯构成一起成为了加重构成，对于具有独立犯罪构成的故意犯罪而言，它当然具有未完成形态。而第二种观点实质是将加重因素看成是犯罪构成以外的加重量刑的条件，它并不包含在具体犯罪的犯罪构成要件当中，只对量刑有意义。笔者认为，加重情节仅仅是一个量刑情节，它是对犯罪行为适用刑罚时所依据的刑罚幅度标准，仅仅具备量刑上的意义。加重情节对于是否成立犯罪、成立何种犯罪并无刑法上的意义。
犯罪行为人的行为是否成立犯罪、成立何种犯罪，应当依据刑法条文对于基本犯罪构成的规定，结合总则的规定加以判断，与加重情节无关。犯罪的未完成形态属于犯罪论的范畴，而加重情节只涉及适用何种法定刑幅度，属于刑罚论的范畴，两者是平行的关系，相互之间并无直接的联系。情节加重犯相对普通的犯罪构成而言，具有其相对独立性，这种相对独立性主要体现在由于加重情节的具备，而符合了刑法分则条文规定的某种加重犯罪，从而加重了行为人的刑罚。但是加重的犯罪并未改变原有的基本犯罪构成性质，它与基本犯仍属于同一犯罪构成性质，罪名仍是同一的。因此情节加重犯的成立取决052*******于加重情节要件具备与否，但情节加重犯是否存在既遂、未遂问题，则是由基本犯的犯罪形态决定的。
加重情节并未改变基本犯的性质，只是基本犯的延展，是基本犯范围内一个加重的量刑幅度，它只影响犯罪的轻重，并不会改变犯罪的性质。例如，持枪抢劫或者在交通工具上抢劫，未能抢到财物的;又如，在公共场所强奸妇女，但是没有完成强奸行为的，虽然行为人已经具备了加重处罚情节，但是其抢劫、强奸行为并未得逞，因此这两种情况均属情节加重犯中的未遂情形。
对此，应当在加重的法定刑幅度内量刑，但是，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
三、加重情节与犯罪未完成形态的关系
笔者的观点是，加重情节与犯罪行为的既、未遂没有直接联系，而基本犯的犯罪形态才是真正影响情节加重犯犯罪形态的本原。
加重情节与犯罪形态是两个平行的问题。“情节加重犯存在犯罪未完成形态”这一结论正确，但是表述有问题，正确的表述应当是“在有加重情节的故意犯罪中存在犯罪的未完成形态”。这种表述能在尊重传统刑法理论通说的基础上贯彻罪刑相适应原则。因为承认具有加重构成的故意犯罪是具有未完成形态的，才能使基本犯罪构成更好地发挥区别罪与非罪、轻罪与重罪的机能。例如，一般的抢劫未劫取到财物与在公共交通工具上抢劫未劫取到财物的情况，如果不承认犯罪未遂的存在，就无法区分两者的实际危害和进行有差异的刑罚评价。而如果承认这一点，就会清晰地看到，尽管两者都没有抢到财物，但是其中一个是具有加重情节的，即在公共交通工具上抢劫。这样，前一行为构成一般抢劫罪的未遂;而后者则构成抢劫罪的加重犯的未遂。因此，不宜将加重构成视为一种独立犯罪构成，而只是犯罪构成之外的加重处罚条件，它的存在并不直接影响加重构成的未完成形态，加重构成犯罪的未完成形态只受基本犯的未完成形态的影响。
根据上述分析，对于本案的具体犯罪事实，笔者认为应当从以下方面进行分析判断。
首先，行为人主观上具有抢劫的共同犯罪故意。本案中三名被告人事先共谋进行抢劫他人的犯罪活动，属于有预谋的犯罪。被告人侯红提出要去抢劫被害人的财物，这一提议得到另外三人的积极响应。他们对于如何对被害人实施抢劫行为进行了事前的商议，并且对如何分工、实施犯罪行为的过程都有了严密的规划。被告人相互之间具有意思上的联络，对自己即将实施的行为属于抢劫他人财物的性质有清醒的认识，三人在主观上具有抢劫的共同犯罪故意。这说明三人主观上具备为了劫取他人财物而实施犯罪行为的主观恶性，人身危险性相当严重。
其次，行为人为了犯罪，准备工具，制造条件，只是由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪预备。
一是被告人侯红为了实施抢劫行为，去商店购买了2把管制刀具和胶带布。这种犯罪工具对于被害人的人身安全而言，具有相当严重的危险可能性，对于其生命权和健康权有可能造成严重的危害。二是三名被告人为实施犯罪行为事先对被害人进行了辨认，并事先对被害人所住的地点进行踩点，跟踪被害人以确定其租住地点，把握了被害人的工作和生活规律，对如何分工实施犯罪行为进行了周密的部署和安排。这种事先有预谋的抢劫犯罪相比较普通的抢劫犯罪而言具备更大的社会危害性，对被害人的生命和财产安全构成更大的威胁，对社会造成的影响更为恶劣。三是被告人在准备好作案工具之后前往被害人住地的途中因形迹可疑被他人带至公安机关进行盘问，被告人交待了其准备进入他人家中进行抢劫的犯罪事实。被告人并未实际进入户中，也未实际着手实施抢劫罪的实行行为，犯罪并未进入实行阶段便因为他人的阻止而被迫停止，并且这种停止是由于被告人意志以外的原因造成的，这应当属于犯罪预备。
再次，被告人的行为不构成入户抢劫。从被告人具体实施的犯罪行为上看，被告人携带犯罪工具在去往犯罪地点的途中就因形迹可疑被查获，在讯问中交待了他们意欲入户抢劫，但并未实际进入户中实施抢劫行为。根据上述分析，如果要适用刑法条文中规定的加重刑罚幅度，那么该入户抢劫应当是实际发生的犯罪情节，其本身只有是否存在的问题，与犯罪形态无直接联系。因此在本案中行为人的行为并不能认定为入户抢劫的情形，只是一般抢劫行为，只能适用三年以上十年以下有期徒刑的量刑基准。
综合以上分析，本案只能认定为一般抢劫罪的犯罪预备，而不能认定为入户抢劫的犯罪预备，应当以三年以上十年以下有期徒刑的幅度为基准，结合其它量刑情节进行量刑。
（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院 江苏省无锡市北塘区人民法院）
①高铭暄：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1995年版，第276－277页。
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