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【201016016】从旧兼从轻原则下新旧刑法可以交叉适用
文/曹吴清 陈姣莹
■案号 一审：（2009）闸刑初字第735号
【案情】
1992年11月11日14时许，在上海市恒丰路1号官霄大酒店四楼餐厅，被告人肖正根与被害人时宝宝用餐时因琐事发生争执。饭后，双方回至19楼客房区，肖正根一时气愤，冲动下用酒店的水果刀将被害人时宝宝头部捅伤后逃离现场。时宝宝被送医院救治，于1993年1月15日死亡。经鉴定，时宝宝系被他人用小刀刺戳左侧大脑造成脑组织液化、水肿引起小脑扁桃体疝形成致中枢神经功能衰竭死亡。2009年6月20日，被网上追缉的肖正根投案自首。
【审判】
上海市闸北区人民法院经审理认为，被告人肖正根持刀故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。
公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于肖正根能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，故可对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条和《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人肖正根犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
一审宣判后，被告人肖正根没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
【评析】
本案事实清楚，证据确实、充分，没有异议。但是，本案发生在1997年刑法颁布施行之前，审判在新刑法颁布施行之后，所以存在新旧刑法的适用问题。新刑法第十二条对该问题做了原则性规定：从旧兼从轻。这一规定看似简单明了，但是，在复杂多样的审判实践中，如何适用这一原则还是存在不少争议的，本案审理过程中争议的焦点正是从旧兼从轻原则应如何适用。
本案的特殊性在于，被告人有两个行为须进行不同的两次法律评价，一个是犯罪行为，一个是自首行为。对故意伤害的犯罪行为，1979年刑法规定故意伤害致人死亡的法定刑幅度为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，1997年刑法规定故意伤害致人死亡的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，因此，按照从旧兼从轻原则，应适用1979年刑法；但是，对自首行为，1979年刑法规定犯罪后自首的，可以从轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；1997年刑法规定对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚，因此，按照从旧兼从轻原则，应适用1997年刑法。在这种情况下，从旧兼从轻原则在本案中到底应该如何适用？是应该综合比较选择一个最后处刑较轻的刑法，还是可以就两个行为分别选择不同效力阶段中较轻的刑法适用呢？对此，有两种不同意见。
一种意见认为，刑法的适用过程具有整体性，在定罪量刑过程中，从旧兼从轻原则只能决定适用一部刑法，从轻不是指每一具体法条的两两比较，而是在两部法律之间寻找一个整体上处刑较轻的法律，而不能在同一判决中同时适用两个不同效力阶段的法律。因此，在本案中，只能选择一部刑法，要么选择旧法，对被告人在七年以上有期徒刑的基础上可以从轻处罚；要么选择新法，对被告人在十年最低法定刑的基础上可以减轻处罚。
另一种意见认为，新旧刑法之间可以交替引用，从旧兼从轻原则是针对每一个具体法条的选择，而不是整部法律。针对不同的对象，新旧刑法的规定不一定一致更重或者更轻，因此，为真正贯彻从旧兼从轻原则，针对不同对象在适用时可以进行分别选择，比如定罪量刑时适用旧法，但是具体运用刑罚时依照新法，或者相反。因此，在本案中，可以对故意伤害的犯罪行为适用行为时法律即1979年刑法（1997年刑法处刑更重），对自首行为适用处刑较轻的法即1997年刑法，对被告人在七年最低刑的基础上可以减轻处罚，最大化地实现有利于被告人原则。
笔者同意第二种意见。
在分析这个问题前，我们有必要区分一种情况：对某一个体的某一行为，在认定是否构成犯罪、构成何种罪名、适用何法定刑的整个过程，应适用一部刑法的规定，而不能糅合适用不同效力阶段的刑法。在这个层面上，笔者完全赞同新旧刑法不能交叉适用。因为罪状和法定刑自身就是一个不可分割的整体，在适用法律的时候自然也须对应一个整体，我们不能割裂适用一部刑法去确定罪状，同时适用另一部刑法去确定法定刑。如果这样，适用法律的过程就变成了修改法律的过程，这不但是对立法权的侵犯，也根本上侵犯了法律的稳定性和整体性，是不被允许的。正是因为此，实践中有些看似类似的判决却必须坚持适用一部刑法，而不能糅合适用新旧刑法，如法定刑的主刑和附加刑不能因轻重程度规定不同而分别适用两个刑法。但是，第一种意见的立场明显超出了这种情况。按照该观点的意思，不仅仅是针对同一行为的罪状和法定刑的择法，而且在同一判决中，在新旧刑法之间也只能做一次选择，选择了新刑法就不能选择旧刑法，认为这种选择是对整部法律的选择，而不是个别的法律条文，混合适用不同法律的条文打乱了法律的内在逻辑。乍一听很有道理，但是，只要我们仔细想想，就知道这种观点完全是站不住脚的，它是在扩大背景的前提下，错误地理解了刑法适用整体性的真正含义。
刑法不仅仅需要保持其整体性，也无法否认法条之间的相对独立性，总则与分则、分则的罪名与罪名之间，其相对独立存在的情况无可否认，否则，总则就不能独立适用于不同的分则罪名之间，而分则的罪名之间就不能进行各种数罪并罚的选择。举个最简单的例子，一个人在1997年刑法颁布施行之前同时实施了投机倒把和故意伤害致人死亡两个行为，在1997年刑法颁布施行之后同时被发现，在一次判决中须被一并适用法律定罪量刑，这种情况下，该适用哪部刑法呢？如果必须在同一判决中做一次选择，那么就会出现以下无法抉择的情况：适用1979年刑法则要对投机倒把行为定罪，这明显不符合1997年刑法第十二条“如果本法不认为是犯罪的，适用本法”的规定，因为新刑法已经将投机倒把行为出罪了，背离了从旧兼从轻的基本含义；可是，如果适用1997年刑法，则要对故意伤害致人死亡行为选择更重的法定刑幅度即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而1979年刑法的法定刑幅度仅为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，这不仅仅是违背了从旧兼从轻原则有利于被告人的精神，更是根本违反了行为适用行为时的法律，行为人根据行为时法律预知自己行为的法律评价的原则，法不溯及既往的基本原则将遭到践踏。综上，如果非要做一次选择，无论这个判决选择哪个刑法，显然都是错误的，背离了刑法的基本原则。
确定罪名和法定刑与定罪量刑不是一回事，确定罪名和法定刑是一个整体不可分割的过程，但是，定罪量刑是复杂多样的过程，确定罪名和法定刑只是其中的一步，而后还可能因出现其他诸如自首、立功等情况而需要适用多个总则的规定才能最终做出适当的处刑决定。针对不同对象选择不同效力的刑法是完全可能和必要的，它不但不会破坏刑法适用的整体性，还能同时保持不同法律条文之间的相对独立性。
在法律规范上，虽然没有直接具体规定是否可以分别适用新旧刑法，但是，相关的规定在事实上已经确认了分别适用的原则。1997年9月25日最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。”（注：1979年刑法规定这种情况只须法院审判委员会同意，相对于1997年刑法要最高人民法院同意，从程序上更有利于被告人）而在同一个解释的第5条规定：“1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十八条的规定。”（注：1979年刑法规定立功的从轻须以自首为前提，且仅为“可以”，相对而言1997年刑法更有利于被告人）可以想象，如果一被告人在接受审判时同时具备前面两种情形，应该如何适用刑法呢？依照上述明文规定的内容，毫无疑问，在这一判决中，对该被告人的两种法律评价对象必须分别适用旧刑法和新刑法。
综上，在从旧兼从轻原则下，新旧刑法并非不能交叉适用，在针对不同对象适用法律的时候，完全可以交叉适用不同效力阶段的刑法，即在同一判决中，可以同时适用新旧两部刑法。
回到本案，对被告人的犯罪行为和自首行为分别适用新旧刑法不仅有相关法律依据，也为充分体现案件具体情况、恰当适用刑罚所必须。
首先，对被告人在1997年刑法颁布施行后自首，如实供述1997年刑法颁布施行以前所犯罪行，分别适用新旧刑法，有相应的法律依据。《解释》第4条规定：“1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第六十七条第二款的规定。”由此，我们再次发现，该规定亦是遵循了分别适用新旧刑法的规则，1997年9月30日以前已经被采取强制措施或者正在服刑的罪犯，1997年10月1日以后如实供述的司法机关尚未掌握的其他罪行必然是1997年9月30日之前的行为，那么除非新法规定更为轻缓，按照正常情况，该如实供述的罪行适用行为时的法即旧法。这样就出现了与本案同样的情况，被告人在新刑法施行之后自首，如实供述了新刑法施行之前所犯的罪行，根据上述规定，我们只能对犯罪行为和自首行为分别适用不同效力阶段的刑法，即对犯罪行为适用旧法，对自首行为适用新法。我们没有任何理由将普通自首与余罪自首的情况做区别对待，认为普通自首不能适用新法选择较轻的刑罚或者较大的减轻处罚，而只有余罪自首才能适用新法，这不仅毫无根据和理由，也背离了法律关于从旧兼从轻原则的有利于被告人的精神。
其次，对本案被告人的行为要给予恰当的刑罚，就必须交叉适用新旧刑法。如果按照第一种意见，意味着要么统一适用新法，要么统一适用旧法，而这两种情况都是不合适的。如果依据主行为即故意伤害的犯罪行为，不论是根据从旧原则，还是从轻原则，都要选择旧法。
对被告人的故意伤害行为在七年以上有期徒刑或者无期徒刑之间选择刑罚，因为被告人有自首情节，所以可以从轻处罚，但是，也仅能从轻处罚，因为1979年刑法第六十三条仅给予自首行为这样的刑罚空间，从轻意味着法官只能在上述量刑幅度内选择刑罚，这样，被告人所要承担的刑罚最少也不能低于七年。也许七年的刑罚本身并未明显畸重，但更重要的是，从轻处罚不能充分评价本案自首的特殊性，被告人是在事隔17年后，在无人发现且可能在追诉时效终了之时也不会有人发现的情况下，由于多年来受到自己内心的谴责而从异乡专程来到上海投案自首，这种自首与一般的自首明显不能简单地相提并论。试想，再过3年，法律将不再追究被告人的刑事责任，法律尚知对犯罪做出不予追诉的容忍，适用法律者又岂能无视之？而因受到自己内心的谴责而投案自首与因害怕罪行被发现为争取从轻而投案自首的，如果不能在量刑时被区别对待，那岂不是适用法律的失误？如果依据副行为即自首行为，根据从旧兼从轻原则，要选择新法。对被告人的故意伤害行为在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之间选择刑罚，因为被告人有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。
虽然在这种情况下可以解决量刑的问题，因为减轻处罚给了法官更大的空间去选择适当的刑罚，但是，这是一种舍本逐末的做法，不仅仅没有体现主行为在不能从轻的情况下适用行为时法律的基本原则，而使副行为成为左右全案的决定性因素，而且在没有极具倾倒性理由的情况下，将十年到死刑的量刑幅度一减到底减到最低刑，然后再折一半刑罚处刑，这样的量刑也未必服众。毕竟，单纯一个自首行为的减轻力度是有限的，如此，一次裁判的效果不仅没能起到普法教育的作用，连基本的服法服众效果都无法达到，这样的裁判显然是失败的。
因此，只有按照第二种意见，分别评价故意伤害和自首两个行为，对故意伤害行为适用行为时的法律（且为轻法）即1979年刑法，确定法定刑幅度即七年以上有期徒刑或者无期徒刑，然后对自首行为适用自首时的法律（且为轻法）即1997年刑法，再结合本案的特殊情况对被告人减轻处罚，才能在切实贯彻从旧兼从轻原则的基础上，对被告人处以适当的刑罚。本案在故意伤害的法定刑幅度上适用减轻处罚原则，同时又适度地选择减轻两年的刑罚，既遵循了罚当其罪的罪刑相适应原则，又充分体现了对被告人自首行为的肯定。
在新旧法交替之间，适用法律必然更加复杂，而这种复杂性是由于社会大背景的变化和相应的法律变更而产生的，法律不能要求个人来承担这种复杂情况可能带来的不利后果。在现代法治理念的背景下，从旧兼从轻原则是有利于被告人、个人自由高于社会秩序理念的必然选择。
（作者单位：最高人民法院 上海市第二中级人民法院）
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