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【201014064】将受贿辩解为借款不构成自首
文/沈言（一审承办法官）
【裁判要旨】
如实供述自己的罪行要求被告人真实、完整地交代自己的主要犯罪事实。将受贿事实辩解为借款，已不仅仅是对行为性质的辩解，而是歪曲了事实，不能认定为如实交代主要犯罪事实。
■案号 一审：（2010）沪二中刑初字第30号
【案情】
2005年至2009年间，被告人殷坤能利用担任上海市普陀区人民政府办公室副主任、主任兼任上海市普陀区机关事务管理局局长的职务便利，应上海宏泉集团有限公司法定代表人王岳祥之托，为宏泉集团向普陀区政府申请开发小区涉及全装修税款补贴问题及物业改建等事项提供帮助，审核、协调宏泉集团作为上海普陀宝祥小额贷款有限公司主发起人，为宏泉集团谋取利益；应上海聚为实业发展有限公司法定代表人唐晖之托，通过直接分管领导副区长蔡志强，帮助聚为公司办理上海西部百货有限公司商铺大产证分割为小产证；应挂靠浙江环宇建设集团有限公司的金宝根之托，通过直接分管领导即区长、区图书信息中心项目筹备组组长蔡志强，帮助环宇公司承接普陀区图书信息中心施工建设项目；应上海龙进企业发展有限公司法定代表人张明海之托，将普陀区机关事务管理局租赁的普陀区工人文化宫小岛及岛上房屋转租给龙进公司，为龙进公司谋取利益，先后收受王岳祥、唐晖、金宝根、张明海等人钱款人民币共计72万余元，用于个人购房消费等。
2009年10月至11月间，因普陀区政府原区长蔡志强涉嫌受贿被市纪委调查，殷坤能、王岳祥唯恐受贿、行贿问题败露，经与宏泉集团股东张翼中商量后，殷坤能向张翼中借款50万元后退还给王岳祥以应付调查。
2009年11月9日，殷坤能在接受纪委谈话时称曾向王岳祥借款50万元用于购房且已归还。此后，殷坤能如实交代了全部犯罪事实。
公诉机关上海市人民检察院第二分院认为，被告人殷坤能身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于其能如实交代犯罪事实并退赔全部赃款，可酌情从轻处罚，提请依法审判。
被告人殷坤能及其辩护人对起诉指控的事实和罪名不持异议，但是认为殷坤能在接受纪委谈话时，主动交代曾收下王岳祥给予的50万元事实，其对行为性质的辩解不影响对自首情节的认定，请求法院结合殷坤能具有自首情节且能退赔全部赃款等情节，对殷坤能在10年以下有期徒刑幅度内量刑。
【审判】
上海市第二中级人民法院经审理后认为，被告人殷坤能身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱款折合人民币共计72万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。殷坤能未自动投案，在接受办案机关调查谈话之初，未如实供述自己利用职务便利收受王岳祥贿赂50万元的罪行，而是辩称向王岳祥借款50万元购房且已归还。在相关证人已经证实，办案机关调查取证后，才交代了受贿事实，故其行为不具备法律规定的自首要件，对其辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于殷坤能到案后认罪态度较好，其家属主动退出全部赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条之规定，于2010年3月23日作出如下判决：一、被告人殷坤能犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元；二、违法所得的一切财物予以追缴。
一审宣判后，被告人在法定期限内未提出上诉，检察机关未抗诉，一审判决发生法律效力。
【评析】
本案审理中争议的主要问题在于对被纪委约至办案点谈话，供述向他人借款购房的被告人能否认定为自动投案和如实供述自己的罪行。如果予以认定的话，则被告人构成自首，反之，被告人不成立自首。对此存在两种不同的意见。
第一种意见认为，纪委约党员进行谈话，是执行党的纪律，并不具有法律强制措施的效力。殷坤能在纪委约其到办案点谈话时能够主动前来，即属于自动投案。殷坤能的受贿金额是72万元，其在接受纪委谈话之初，已承认收取王岳祥50万元的事实，虽然辩解是借款，但是对行为性质的辩解不影响自首的认定。殷坤能对于具体数额、时间、地点、人物等基本犯罪事实已作了供认，不妨碍认定其如实供述罪行，可以认定殷坤能具有自首情节。
第二种意见认为，殷坤能没有向办案机关投案，也未向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案，未自动投案。其在接受纪委谈话之初，将收受贿赂的罪行辩称为借款，未如实供述自己的罪行，故不应认定其有自首情节。
笔者同意第二种意见。
第一，被纪检机关约至谈话点不属于自动投案。
根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》的规定，检查中国共产党内违纪案件是中国共产党的纪律检查机关的一项重要工作。纪检机关依照党章和条例行使案件检查权。由于纪检机关并非司法机关，故其不能对被调查人采取讯问、强制措施等手段，约被调查人至谈话点进行谈话是纪检机关调查案件的工作常态。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（1）项将自动投案定义为犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。2009年3月，最高人民法院、最高人民检察院针对当前职务犯罪案件刑罚适用中的突出问题，联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，其中规定犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。投案的自动性要求犯罪分子主动、直接地归案。纪检机关约被调查人谈话是纪检工作的一种常用工作方式，犯罪分子未主动直接向纪检机关投案，而是被纪检机关约至谈话地的，其到案就不具有自动性，不能被认定为自动投案。部分职务犯罪案件是经纪检机关查办后移交司法程序的，如果将纪检机关约被调查人谈话都视为自动投案，就会导致相当数量的案件被不当轻判，一定程度上影响到职务犯罪的打击力度。因此，被纪检机关约至谈话点的不属于自动投案。本案中，殷坤能在纪委没有找他前，并未主动、直接向办案机关投案，也未向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案，其是在纪委约见下才至谈话点的，故不是自动投案。
第二，将受贿事实辩解为借款不属于对行为性质的辩解。
被告人对行为性质的辩解是否影响自首的成立，以前各地理解和做法不尽一致。为此，最高人民法院于2004年3月26日作出《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，明确了犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
而要区分被告人系在如实交代主要犯罪事实过程中对自己行为性质的辩解，还是为了逃避刑罚或避重就轻有意歪曲事实的界限，关键在于对如实供述自己罪行的把握。
笔者认为，如实供述要求被告人真实、完整地交代自己的主要犯罪事实，不隐瞒、不伪造，这是认定自首成立与否的根本依据和基本条件。
而本案中，被告人殷坤能先是在得知普陀区政府原区长蔡志强涉嫌受贿被市纪委调查的情况下，唯恐自己的受贿问题败露，经与行贿人宏泉集团法定代表人王岳祥和宏泉集团股东张翼中商量后，由殷坤能向张翼中借款50万元后退还给王岳祥，伪造了借款、还款的假象。随后殷坤能在接受纪委调查时就按照其事先伪造的假象陈述其向王岳祥借款50万元用于购房，且已归还。可见，殷坤能是有计划地先制造假象，后在接受纪委调查时完整地陈述了其制造的假象，在其陈述中受贿变成了借款且已归还。殷坤能不仅仅是对行为性质的辩解，而是有意歪曲了自己的行为，故不能认定其如实交代主要犯罪事实。
综上，殷坤能犯罪以后既未自动投案，亦未如实供述自己的犯罪事实，不符合法律规定的成立自首的两个要件，不构成自首。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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