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【201014060】间接证据与事实推定对定罪量刑的影响
文/罗灿
【裁判要旨】
有些缺乏直接证据的案件，可以依靠间接证据和事实推定定案。间接证据证明案件基本事实，逻辑推理和经验法则判断推定事实。为了降低证明难度和诉讼经济，事实推定在司法实践中被广泛运用，但由于其具有盖然性，所以在定罪上禁止二次推定，在量刑上原则上排除死刑立即执行的适用。
■案号 一审：（2007）二中刑初字第1564号 二审：（2008）高刑终字第6号
【案情】
公诉机关：北京市人民检察院第二分院。
被告人：马益民，男，1966年12月27日出生于上海市，汉族，大学文化程度，无业。1999年12月9日被假释，假释考验期限至2002年7月20日止。因本案于2005年12月8日被羁押，2006年1月4日被取保候审，同年4月25日被逮捕。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人马益民曾与柏岩（女，殁年27岁）于2005年先后来到日本株式会社三广医疗北京事务所工作。2005年12月7日晚19时许，被告人马益民来到本市朝阳区山水文园5号楼2单元802号柏岩的租住地，后因琐事与柏岩发生纠纷。争执过程中，马益民用毛巾闷堵柏岩口鼻，用手猛掐柏岩颈部，致柏岩机械性窒息死亡。后马益民将柏岩的索爱W800C型手机1部、劳力士及欧米伽手表各1块、IBM笔记本电脑1台以及柏岩的中国建设银行龙卡、招商银行信用卡、化妆品、饰品、衣服等物品窃走（上述物品共计价值人民币108900余元）。逃离现场后，马益民立即前往中国建设银行崇文区东河沿储蓄所，使用自动提款机从柏岩的中国建设银行龙卡内提取人民币现金5000元。
12月8日上午，马益民持柏岩的招商银行信用卡在北京西单太平洋百货有限公司、北京西单商场股份有限公司、北京新世界商场先后4次透支刷卡，购得金项链3条及倩碧化妆品1套，消费金额共计人民币46279元。当日，马益民在北京金福典当行将其中1条金项链典当变现，获赃款人民币9240元。
2005年12月8日被告人马益民被查获归案。
被告人马益民认为自己没有实施故意杀人及盗窃行为。其辩护人认为，没有直接证据证实马益民杀人和盗窃，被告人无罪。
【审判】
北京市第二中级人民法院认为：被告人马益民曾因犯盗窃罪被处以刑罚处罚，但其不思悔改，故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且犯罪性质特别恶劣，情节、后果特别严重，社会危害性极大；马益民以非法占有为目的，杀人后将被害人的财物窃走，数额特别巨大，其行为亦构成盗窃罪；被告人马益民所犯数罪应予并罚。马益民在假释期满后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于本案的具体情节，对马益民可判处死刑不予立即执行。北京市人民检察院第二分院指控被告人马益民犯故意杀人罪、盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立。马益民所提其没有实施杀人行为及盗窃行为的辩解及其辩护人所提没有直接证据证实马益民杀人的辩护意见，经查，本案现有的间接证据能够形成完整的证据锁链，该证据锁链直接指向马益民，且马益民在预审期间对其故意杀人、盗窃的事实予以供认，其供述的情节与在案证据相符。故马益民的辩解及其辩护人的辩护意见本院均不予采纳。
北京市第二中级人民法院根据被告人马益民犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第四十八条、第五十一条、第五十七条第一款、第五十二条、第六十五条、第六十一条、第六十九条、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条、第29条之规定，判决如下：被告人马益民犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币二万六千元；决定执行死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身，罚金人民币二万六千元。
一审宣判后，马益民上诉提出，其没有实施杀人犯罪。
辩护人的辩护意见：一审判决认定马益民故意非法剥夺他人生命并致人死亡构成故意杀人罪属认定事实错误，马益民没有杀害柏岩的犯罪动机，认定马益民杀害柏岩的证据严重缺乏，马益民的有罪供述及讯问录像和亲笔供词不能作为认定马益民故意杀人的有效证据；一审判决认定马益民犯盗窃罪的证据不足，没有充分证据证明属于柏岩的财物被马益民拿走时已不处于柏岩的控制之下。
北京市高级人民法院经二审审理认为：一审判决书认定马益民犯故意杀人罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。
关于马益民所提其没有实施杀人犯罪的上诉理由及其辩护人所提认定马益民犯故意杀人罪、盗窃罪证据不足的辩护意见。经查，在案证据能够证明马益民将被害人柏岩杀死，并窃走其财物的事实，本案在案证据可以形成证明马益民犯故意杀人罪、盗窃罪的证据链条，具有排他性，足以认定。马益民否认该项犯罪事实的辩解及其辩护人所提认定马益民犯罪证据不足的辩护意见与证据证明的事实不符。
北京市高级人民法院认为，原审法院根据马益民犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的刑事部分判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回马益民的上诉，维持原审刑事部分判决。
【评析】
一、间接证据证明基本事实
以证据对于案件主要事实的证明作用是否直接，我国诉讼法通常将证据分为直接证据和间接证据。案件的主要事实是指犯罪事实是否存在，该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所为。直接证据是指不需要借助其它证据就能够直接证明案件主要事实的证据。间接证据是指不能直接证明案件主要事实，而只能证明案件事实的某种情况，必须与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。
该案的证据包括物证、书证；证人证言；被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料等。这些证据能够证明本案的基本事实。
1．尸体检验鉴定书、生物物证鉴定书、现场勘查笔录及照片等证据能够证实被害人柏岩系被人扼压颈部致机械性窒息死亡，不排除闷堵口鼻，并且死亡时间是2005年12月7日19时30分左右。
2．山水文园（系被害人生前住所）地下车库监控录像，证人田增光、苏兵、刘立臣的证言及辨认记录能够证实2005年12月7日18时57分马益民与柏岩相随离开。
3．证人张国庆证实19点42分马益民坐上自己的出租车离开山水文园，于19点56分到达建行储蓄所。
4．被告人第一次供述（后翻供）其因分手费与柏岩发生争执并掐死柏岩，盗走其财物。所供细节与现场勘查情节特征相吻合。该口供清晰、自然，有时长6分54秒的讯问录像，没有刑讯逼供的情况。
5．证人赵谏、赵娇、李强、交易水单、持卡消费客户存根及保证单等证据证实马益民在离开山水文园以后使用柏岩的银行卡疯狂消费。
6．证人卓桃妹、林丽平（均系马益民女友）证言证实马益民案发前经济拮据，案发后反常消费，举止异常。
7．证人贾国强（柏岩之男友）、沈彩云（柏岩之母）、李静、苑非、刘颖（均系柏岩女友）、郭永建、江涛、朱美玲、吉多、施爱华（均系柏岩、马益民的同事）证言证实柏岩平时作风良好，与马益民没有不正当关系。
8．证人吴暇、金卫华（柏岩的房东）证言证实柏岩在9月底以后才住进山水文园，证人薛永萍（柏岩保姆）证言证实柏岩家里有条狗。
这些证据中没有直接证据，例如没有目击证人、马益民在现场留下的痕迹等等，而只有间接证据。
在没有任何直接证据，只有间接证据的情况下，根据间接证据可以单独定案吗？答案是肯定的。但是，理论界和实务界普遍认为，独立定案的间接证据必须具备质的条件和量的条件。1．在质的方面：（1）每一间接证据必须经过查证属实；（2）每一个用作定案根据的间接证据必须与案件事实存在客观联系。2．在量的方面：（1）各个间接证据结合起来必须能够构成一个完整的证据链条；（2）间接证据之间、间接证据与案件事实之间必须协调一致；（3）依据间接证据形成的证明体系进行逻辑推理得出的结论必须是排他的。
本案的上述证据都查证属实，并且与案件事实存在客观联系，经过了举证质证，是客观真实可信的，符合间接证据独立定罪的质的要求。这些间接证据能够证明柏岩死于他杀，马益民在案发前与柏岩在一起，案发后又使用柏岩的银行卡疯狂消费，并且行为举止反常的基本事实。
二、逻辑推理和经验法则判断推定事实
虽然上述间接证据足以证明基本事实，但是，对于马益民杀死柏岩并以非法占有目的侵犯其财物的事实状态却无法获得证据来证明，这样就不得不采用推定的方法。
所谓推定，一般是指依照法律规定或由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据规则。①需要说明的是，推定与间接证据证明存在差异。间接证据证明是直接针对待证事实的证明。推定的目的在于认定推定事实的存在状态，而推定事实的存在状态本身却无法或者难以以证据证明来实现。当然，两者也相互联系。因为基础事实与推定事实通常具有相随共现的关系，推定通过对基础事实的证据（包括直接证据和间接证据）证明进而完成对推定事实的认定。
在事实推定的过程中，提出合理反驳并提供相关证据线索既是被告人的权利，也是被告人的责任；公诉机关承担排除辩方反驳的责任；而法官承担对相关证据线索进行调查核实的救济责任。在本案的审理过程中，被告人翻供后不承认自己实施了故意杀人和盗窃的行为，并提出了一些反驳的理由。
公诉人对这些理由进行了排除。法官根据逻辑推理和经验法则进行判断，主动审查了基础事实的真实性和推定事实的高度盖然性。
1．故意杀人行为的事实推定。
马益民及其辩护人提出的反驳主要有：（1）没有目击证人、没有作案工具、没有被告人留下的相关痕迹，只有被告人到过现场可能杀人的可能性。（2）马益民与柏岩是情人关系，经常在山水文园约会，马益民不可能为钱杀死心爱的女人。（3）可能是第三人，尤其是贾国强杀死柏岩。公诉人对此进行了批驳，主要理由是：（1）马益民所提从8月份开始就在山水文园与柏岩发生过多次性关系，而实际上柏岩是10月份才入住山水文园的；（2）马益民自己供述等了5分钟才上的出租车，而上出租车的时间是8点42分，则马益民离开现场的时间是8点37分，并且柏岩的死亡时间也正好是8点30分左右，那么，柏岩死亡时，马益民很可能在现场。（3）即使有第三人在马益民离开以后到现场杀死了柏岩，那么也没有必要把被告人的足迹、指纹一起擦试掉。一审法官对此进行了调查，推断马益民实施了故意杀人行为：（1）马益民和柏岩之间很可能没有不正当的两性关系。贾国强等人的证言均证实柏岩作风正派，与马益民没有不正当关系，只有证人朱美玲证实柏岩曾对其说马益民挺好的，重感情，这种人现在挺不好找的。从证据对比来看，证明两人关系正常的证据占有绝对优势。此外，柏岩家里养了一条狗，如果马益民去过柏岩家多次，应该知道狗的事情，但关于狗的事情马益民历次供述中从没有提出过。（2）第三人作案可能性的概率非常小。
首先，第三人作案基本上不存在时间。柏岩很可能在马益民离开山水文园前就已经死亡，即使柏岩是在马益民离开以后的几分钟内死亡，从生活经验来看，第三人在几分钟之内进入现场并将柏岩杀死基本上不可能。其次，柏岩平时与他人没有矛盾，第三人没有杀人的犯罪动机，并且除了马益民拿走的东西以外，柏岩家里没有丢失其他物品。再次，现场没有第三人的痕迹。
如果第三人没有反侦查的能力，那么就应该会留下痕迹；如果第三人有反侦查的能力，那么就应该不会将马益民的痕迹全部擦掉。
2．非法占有目的的事实推定。
马益民及其辩护人提出的反驳主要有：（1）马益民经济状态良好，根本就不缺钱。（2）柏岩家里的东西是柏岩给马益民的，银行卡密码也是柏岩自愿告诉马益民的。公诉人的批驳理由是：（1）马益民的女朋友卓桃妹、林丽平证实马益民在案发前生活拮据。（2）马益民在有罪供述中说密码是柏岩告诉他的，这一事实现在已无法查明了，但也不能够就认定密码是合法取得的。一审法官对此进行了调查，根据案情推断出马益民具有非法占有的目的。（1）马益民在案发前失去工作，经济困难；在案发后又拿走柏岩家中的部分财物，并使用柏岩的银行卡疯狂购物和消费。（2）马益民如何知道柏岩的银行卡密码已经无法查明，但是，根据反驳推定的强度应该不低于推定本身的原则，马益民反驳密码是柏岩因赔偿分手费而主动告诉自己的，综合马益民在案发前后的表现来看，这种反驳的强度低于推定本身的强度，推定不能够被反驳所超过。
从控方进行推定、辩方提出反驳，而控方再批驳、法官居中推断的过程，我们可以看出，法官大量根据经验法则，运用逻辑推理，推断出马益民具有谋取钱财的动机，实施故意杀人并盗窃数额巨大财物的行为具有高度盖然性。
三、事实推定对定罪量刑的影响
1．事实推定对定罪的影响。
现在存在的问题是，既然马益民是为劫财而杀人，那么为什么不认定一个抢劫罪，而是认定故意杀人罪和盗窃罪两个罪呢？审理过程中，就曾经出现了以上两种不同意见。
如果根据间接证据独立定案的标准，那么本案的间接证据符合认定抢劫罪的量的要求。各个间接证据结合起来能够构成一个完整的证据链条，马益民具有非法占有他人财物的目的，为抢劫实施了杀人的行为，并且抢走了数额巨大的财物。此外，各个间接证据之间相互印证，而且排除了第三人作案的可能。
但是，一审法院最终认定故意杀人和盗窃两罪而非抢劫一罪，而且二审法院维持了一审判决，主要理由还是在于根据马益民获得柏岩的银行卡密码就认定抢劫罪的证据稍微差了一点，因而在定罪上作了技术方面的处理。笔者认为，根据事实推定所遵守的禁止二次推定的原则，可以更好地解释这一问题。
由于有些案件的个别事实无法证明，为了降低认定难度，有效处罚犯罪，在司法实践中，事实推定被作为认定事实的必要辅助手段而被广泛运用。虽然我国刑事诉讼法要求证据确实、充分，但是由于人类认识能力的有限性和刑事证明的特殊性，盖然性对于刑事证明具有十分现实的意义。毋庸置疑，基于逻辑分析和经验法则的事实推定具有科学性，但是也有其自身无法克服的盖然性局限。第一次基于基础事实的存在推断推定事实的存在已有盖然的成分，在盖然的基础上再行二次推定，盖然性会大大增加，从而必然会扩大二次推定结论的不确定性，不利于保护被告人权利和实现实体公正。①
因此，事实推定应该以禁止二次推定为原则。在本案中，已经对故意杀人行为和非法占有目的两个个别事实进行了推定，得出了具有高度盖然性的结论，如果再在此基础上进行认定其为抢劫而杀人的第二次推定，那么就会扩大盖然性，从而造成二次推定结论不确定的风险。
2．事实推定对量刑的影响。
事实推定结论具有盖然性，与直接证据证明结论的必然性总是存在差距。因此，从刑事政策的角度来说，依据推定结论进行量刑必须相当谨慎，以判处可以救济的刑罚为宜。质言之，也就是我们通常所说的量刑应该留有余地。原则上说，作为不具有可救济性的刑罚，死刑（这里是指死刑立即执行，而不包括死缓）应当被排除适用于推定结论。在本案中，故意杀人罪和盗窃罪都是推定得出的结论，其中故意杀人罪可能被判处死刑立即执行。
因此，判处马益民故意杀人罪死缓是稳妥的。
（作者单位：北京市第二中级人民法院）
①卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第371页。
①邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第13页。
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