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【201014057】毒品含量对量刑的影响
文/李尚文
■案号 一审：（2009）湛中法刑三初字第45号
【基本案情】
被告人：陈国荣。
法院经审理查明：2009年3月份的一天，被告人陈国荣从一名叫“翠姐”（另案处理）的妇女处拿到一批麻果、冰毒等毒品后，利用他和朋友在其租住的湛江市霞山区建新东路港务局一区宿舍58栋305房打麻将的机会，向朋友推销该批毒品。
被告人陈国荣先后于2009年3月30日22时许、同年3月31日15时许，在其租住屋分别向吸毒人员郑辉雄、吴志强贩卖毒品麻果各5粒。同年3月31日23时许，吸毒人员陈广发在陈国荣租住屋打完麻将后，以每克冰毒400元的价格向陈国荣购买1小包冰毒。陈广发支付400元后，在陈国荣租住屋门口外被公安人员抓获，并当场从其身上缴获1小包毒品。经鉴定，该小包毒品净重0.95克，检见甲基苯丙胺成份。随后，公安人员即到陈国荣的租住屋内将陈国荣、郑辉雄、吴志强抓获，并从陈国荣的身上缴获毒资450元和手机1台，同时在陈国荣的租住屋内缴获可疑毒品29包和电子秤2台。经鉴定：被缴获的可疑毒品30包（编号为1-16号），其中1号检材净重601克，检见磺胺成份；2号检材净重4.18克，检见甲基苯丙胺成份，含量为16.3%；3、4、5、6、7号检材共净重19.0克，均检见甲基苯丙胺成份，含量为1.5%；8、9、10号检材共净重85.94克，均检见甲基苯丙胺成份，含量为0.2%；11号检材净重14.54克，检见甲基苯丙胺成份，含量为2.1%；12、13、14、15号检材共净重12.46克，均检见甲基苯丙胺成份，含量为1.7%；16号检材净重0.95克,检见甲基苯丙胺成份;缴获的2台电子秤，其中白色电子秤上检见甲基苯丙胺和氯胺酮成份，黑色电子秤上检见甲基苯丙胺成份。
广东省湛江市人民检察院认为被告人陈国荣无视国法，先后多次贩卖毒品，贩卖毒品甲基苯丙胺137.07克，其行为已触犯了刑法第三百四十七条第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。鉴于陈国荣在假释考验期限内犯新罪，应当适用刑法第八十六条的规定，实行数罪并罚。提请依法判处。
被告人陈国荣在检察审查起诉阶段及庭审时辩解其当晚是与陈广发、郑辉雄、吴志强在其租住房内打完麻将后一起吸食毒品，没有贩卖毒品；公安机关在其租住房内收缴的毒品是朋友“翠姐”寄存的，其在公安侦查阶段的供述是其吸食毒品神志不清时作的，不是事实。被搜获的毒品的甲基苯丙胺含量较低，危害较小，请求从轻处罚。
【审判】
广东省湛江市中级人民法院审理认为，被告人陈国荣先后多次贩卖毒品甲基苯丙胺共137.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人陈国荣被查获的毒品虽然数量大，但这批毒品的甲基苯丙胺含量在25％以下，甲基苯丙胺的含量较低，危害较小，可参照广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅粤高法发［2005］35号《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑标准问题的指导意见》第5点，及广东省高级人民法院粤高法［2003］133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第3点的规定处罚。被告人陈国荣因犯罪被假释后，在假释考验期限内又犯新罪，依法应当撤销假释，将前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。
公诉机关指控被告人陈国荣犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所定罪名准确，应予支持。被告人陈国荣的辩解中除被搜获的毒品中甲基苯丙胺含量较低、危害较小与本案事实相符，可以采纳外，其余的辩解与本案事实不相符，不予采纳。根据被告人陈国荣犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条，参照广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅粤高法发［2005］35号《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑标准问题的指导意见》第5点、粤高法［2003］133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第3点的规定，作出判决：一、撤销广州市中级人民法院（2007）穗中法刑执字第204号对被告人陈国荣予以假释的刑事裁定。二、被告人陈国荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；前犯抢劫罪没有执行完毕的刑期二年十个月又二十三天，剥夺政治权利七年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利七年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，被告人陈国荣在法定期间内没有提出上诉，公诉机关也没有提出抗诉。判决已发生法律效力。
【评析】
（一）贩卖毒品数量大，但毒品含量极低，应当如何量刑？
刑法第三百四十七条第二款第（一）项规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案被告人陈国荣先后多次贩卖毒品甲基苯丙胺共137.07克，根据这一规定，应判处被告人陈国荣十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。本案被告人陈国荣多次贩卖的毒品数量大，并经鉴定含有甲基苯丙胺成份，但其中4.18克含量为16.3%、14.54克含量为2.1％、12.46克含量为1.7％、19.0克含量为1.5％、85.94克含量为0.2％，可见其贩卖的毒品大部分甲基苯丙胺的含量极低，可否按刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定进行量刑处罚？最高人民法院法［2000］42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确说明，根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成份的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。
最高人民法院的这个纪要从实质上讲，还没有完全解决掺假毒品（含有其它物质的毒品）的法律适用问题，只是解决了对掺假毒品进行量刑时应当谨慎量刑，却并没有解决掺假毒品数量确认的问题。广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅从省内毒品犯罪的实际情况出发，就美沙酮、氯胺酮、安眠酮等新型毒品的定罪量刑问题，联合制定了粤高法发［2005］35号《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑标准问题的指导意见》，该意见第5点认为对含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25％以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照甲基苯丙胺的数量标准进行定罪处罚。甲基苯丙胺的含量在25％以下的，参照粤高法［2003］133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第3点、第4点的规定处理。但适用死刑时，应当慎重掌握。广东省高级人民法院粤高法［2003］133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第3点关于走私、贩卖、制造含有甲基苯丙胺的摇头丸的规定，走私、贩卖、制造含有甲基苯丙胺的摇头丸50克以上不满300克，不具有法定从重情节或其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人陈国荣因犯罪被假释后，在假释考验期限内又犯新罪，故作出以被告人陈国荣犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元的判决。
（二）对毒品犯罪，应否对查获的毒品进行含量、定量分析？
1.查获的毒品不是单一物质，未作含量鉴定，审判机关在认定某种毒品具体数量时必然不准确，这势必影响刑罚的正确适用。在查获的毒品中，经鉴定既有毒品成份，又有其它非毒品成份的物质时，侦查机关就应当作含量鉴定，这是审判机关准确认定毒品具体数量的必要前提。
本案中对查获的可疑物进行刑事科学技术鉴定，鉴定结论是检材中含有甲基苯丙胺成份，其中4.18克含量为16.3%、14.54克含量为2.1％、12.46克含量为1.7％、19.0克含量为1.5％、85.94克含量为0.2％，可见其贩卖的毒品甲基苯丙胺大部分的含量极低，但是，从鉴定中可以得出一个基本结论，那就是查获的毒品中含有其它杂质，即一部分不是毒品。根据刑法及司法解释，甲基苯丙胺是毒品，而其他的含量物质属于非毒品。毒品与非毒品物质混杂，把混合物认定为某种同一物，这既违背客观事实，也不符合法律的严肃性，所以，必然会影响刑罚的具体适用。
在本案中，如果审判机关将查获的数量全部认定为毒品，不以纯度折算，则对被告人陈国荣明显不公；如果将查获的数量全部认定为其它非毒品的杂质，被告人陈国荣的行为就不构成犯罪，则又不利于打击毒品犯罪活动。若查获的毒品，经鉴定含有海洛因或者甲基苯丙胺和海洛因或者甲基苯丙胺以外的其它不同种毒品成份，同样出现一个毒品数量的确认问题。审判机关如将查获的毒品数量全部确认为海洛因、甲基苯丙胺，那么，对被告人的刑罚适用必将是在十五年以上直至死刑。如果审判机关将查获的毒品全部确认为海洛因或者甲基苯丙胺以外的其它毒品如咖啡因，则对被告人的刑罚适用必然是在十五年之下，二者在刑罚适用上产生巨大差别。
关于含有其他杂质的毒品，即掺假的毒品问题，最高人民法院针对量刑进行了说明，在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出：“对于毒品的数量不以纯度折算，但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成份的，在处刑时应酌情考虑。”毒品掺假有的可以从外观明显看出，有的则根本无法从外观看出，例如白色粉状的海洛因与白色粉状的面粉相混合，必须通过鉴定才会发现。
由此可知，在毒品性质鉴定中，如果发现含有其它物质成份时，就面临需不需要作毒品含量鉴定的问题。如果不做含量鉴定，那么，司法机关又依据什么在处刑时酌情考虑？酌情考虑在司法实践中难以实际操作。
无论查获的毒品数量是大是小，只要含有其它杂质，均会影响量刑，这种影响反映在量刑上就是从轻还是减轻处罚的问题。对含有其它成份的毒品物应当作出毒品含量鉴定，以便于准确确认毒品的具体数量。因此，毒品性质与毒品数量的准确确认，是毒品犯罪中审判机关正确适用刑罚的必要条件。对查获的毒品可疑物不仅要做定性鉴定，而且要做定量鉴定，即含量鉴定，方能彰显法制的科学与公平。
2.在鉴定中，侦查机关发现查获的毒品是不同性质的毒品种类物混合时，亦应当做含量鉴定。这是审判机关确认各种毒品具体数量的科学依据，亦是正确适用刑罚的必然要求。
刑法将不同种类的毒品分别进行量刑，是由于毒品的毒性和社会危害性不同，否则，海洛因的量刑与鸦片就是一样。在同一被告人的毒品犯罪中，如果毒品犯罪行为或毒品犯罪对象不同时，也不是适用数罪并罚或将毒品进行简单相加进行量刑。最高人民法院在1995年11月9日对广东省高级人民法院的请示答复中指出，被告人一人走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品并已构成犯罪的，不应实行数罪并罚，可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。由此我们可以看出，毒品犯罪在适用刑罚时应根据毒品犯罪自身的特点，结合法律的规定正确适用法律，以实现法律的公正与公平，既体现打击毒品犯罪，又体现维护被告人的合法权益。所以，针对查获的不是单一的毒品，应当进行毒品含量鉴定，是两种价值取向的平衡，亦符合司法实践的可操作性。
3.关于毒品含量鉴定问题。最高人民法院曾对毒品含量作出规定，例如海洛因超过25％的含量，就视为单一的海洛因物质，含量不够25％的则进行折算。这虽然有违哲学量变与质变的关系，但却又是基于打击毒品惩治犯罪的现实需要。无论怎样，最高人民法院的做法还是比较符合立法精神和司法公正的价值取向的。然而，1997年刑法颁布后，含量鉴定取消了，不论毒品含量多少均一刀切，视为毒品，这既违背哲学，也背离1997年刑法罪刑相适应的基本原则。如果我们忽略对毒品自身变化的认识，而仍然以含有某种毒品成份的毒品就认定为某种毒品，无异于类比与推定的法律思维再次卷土重来。
这将彻底破坏刑法罪刑相适应的基本原则，使刑罚变得笼统、随意和不可知。因此，对毒品进行含量鉴定是立法科学和执法规范的必然要求。
（作者单位：广东省湛江市中级人民法院）
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