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【201014054】单位犯罪中无适格人员出庭可直接追究自然人责任
文/周庆琳
【裁判要旨】
公诉机关没有指控单位犯罪，而直接指控自然人犯罪的，人民法院根据已经查明的事实和证据，可按照单位犯罪的条款追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。
■案号 一审：（2009）扬刑二初字第0003号
【案情】
公诉机关：江苏省扬州市人民检察院。
被告人：沈萌，系扬州多元资讯有限公司法定代表人、扬州多元科技有限公司实际经营人。
被告人：张全胜，系扬州多元科技有限公司法定代表人。
被告人：仲玉芳，系扬州多元资讯有限公司、扬州多元科技有限公司现金会计。
被告人：张华，系扬州多元科技有限公司总账会计。
江苏省扬州市人民检察院以被告人沈萌、张全胜、仲玉芳、张华犯骗取出口退税罪，向扬州市中级人民法院提起公诉。
江苏省扬州市中级人民法院经审理查明：2003年4月，被告人沈萌出资成立多元资讯公司，从事电脑以及零配件、耗材等零售业务。后因多元资讯公司经营不规范，无法开展正常的业务活动，2006年10月被告人沈萌借用被告人张全胜的名义注册成立多元科技公司，实际经营人仍为被告人沈萌。被告人沈萌同时全面负责两公司的经营活动，被告人张全胜负责售后服务，被告人仲玉芳担任多元公司的现金会计，被告人张华担任多元科技公司的总账会计。2007年初，被告人沈萌从他人处了解到可以通过虚报出口价格的方式骗取国家出口退税，并详细了解了骗取出口退税的方法和流程。3月份，被告人沈萌委托其在业务往来中认识的台湾人詹庚午注册成立了香港明飞有限公司（以下简称明飞公司），作为虚假出口的外方收货单位。2007年4月，被告人沈萌将采购服务器硬盘时附送的硬盘托架，以“服务器用存储单元”的名义，先后委托金茂公司、燕大公司代理出口至其实际控制的明飞公司。为了造成结汇款回笼的假象，被告人沈萌通过扬州招商银行的韩永明、深圳的林少云等人购买美元，由香港等地或者从明飞公司的深圳招商银行离岸账户转到金茂公司和燕大公司用于结汇。由于多元公司用于出口的硬盘托架并非实际购买得来，没有进项增值税发票抵扣，被告人沈萌遂向华瑞公司虚开进项增值税专用发票用于抵扣。货物出口到香港后，被告人沈萌委托他人将出口的货物又运回多元公司用于重复虚假出口。在实施骗取出口退税的过程中，被告人沈萌全面负责出口业务的所有事项，被告人张全胜负责货物的包装、发货以及接收原来的出口货物，被告人仲玉芳负责购买美元和增值税发票的资金收付、带货费用的支付，被告人张华负责开具发票、申报纳税和记总账，被告人仲玉芳和张华的工作有时相互交叉。
2007年10月以后，被告人张全胜完全知晓公司虚假循环出口是为了骗取出口退税，仍然按照沈萌的指示收发货。被告人仲玉芳、张华身为财务人员，在明知公司循环重复出口，非法购买外汇，从他人处虚开增值税专用发票是为了骗取出口退税的情况下，仍然按照被告人沈萌的指示从事购买增值税发票和美元的资金支付、运回出口货物费用的支付以及办理出口退税等工作。截止到2008年4月，多元公司以上述虚构出口货物品名、虚报出口货物价格的手段，循环虚假出口，共计虚假出口127单，骗取国家出口退税款合计人民币11103878.43元。其中被告人沈萌骗取国家出口退税款合计人民币11103878.43元；被告人张全胜、仲玉芳、张华参与骗取2007年11月以后的退税款合计人民币3386123.71元。
案发后，公安机关追回被骗出口退税款人民币8111357.19元。
【审判】
江苏省扬州市中级人民法院经审理认为：扬州多元资讯有限公司和扬州多元科技有限公司以虚构出口货物品名的手段骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。被告人沈萌作为上述单位直接负责的主管人员，被告人张全胜、仲玉芳、张华作为单位直接责任人员，其行为均已构成骗取出口退税罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人沈萌在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部犯罪承担刑事责任。关于被告人沈萌的辩护人提出被告人沈萌认罪态度较好，并配合侦查机关追回了大部分赃款，希望对被告人沈萌从轻处罚的辩护意见，经查，案发后被告人沈萌能如实交待自己的犯罪事实，认罪态度较好，并配合公安机关提取现金，核查公司资产，最终协助公安机关追回了被骗税款800余万元，挽回了大部分损失，酌情予以从轻处罚。被告人张全胜、仲玉芳、张华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当予以减轻处罚。关于被告人张全胜的辩护人提出张全胜不是单位犯罪中的直接责任人员的辩护意见，经查，被告人张全胜按照沈萌的要求负责出口货物的包装、运输，接收原来出口的货物，2007年10月份以后，被告人张全胜在明知公司虚假循环出口是为了骗取出口退税的情况下，仍然按照沈萌的要求从事虚假出口工作，在本案中属于直接责任人员，辩护人的这一辩护意见不能成立。关于被告人张全胜、仲玉芳、张华的辩护人提出三被告人认罪态度较好，积极配合侦查机关调查案件事实，且未分得任何非法所得，应当从轻处罚的辩护意见，经查，三被告人在犯罪过程中未分得非法所得，案发后积极配合侦查机关调查案件事实，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款，第二百一十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三十条，第三十一条，第六十三条第一款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第3条、第5条之规定，判决被告人沈萌犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十二年,并处罚金人民币1200万元；被告人张全胜犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑两年,缓刑两年，并处罚金人民币5万元；被告人仲玉芳犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑两年,缓刑两年，并处罚金人民币5万元；被告人张华犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑两年,缓刑两年，并处罚金人民币5万元；侦查机关已追缴的赃款予以罚没，其余赃款继续予以追缴。
一审宣判后，各被告人均表示服判，没有上诉。该判决已发生法律效力。
【评析】
本案在审理中主要涉及以下适用法律问题：
其一，单位犯罪问题。本案是一起典型的单位犯罪，行为人沈萌注册成立了两家公司，即多元资讯公司和多元科技公司，一家由自己担任法定代表人，另一家则由行为人张全胜担任法定代表人，两家公司实际都由沈萌负责经营，本案的其他行为人都是由沈萌聘用，分别担任两家公司的不同职务。沈萌决定并组织单位员工实施，由两家多元公司对外开展一系列交易活动，骗取的退税款除支付必要的成本费用后回到公司，完全符合单位犯罪的特征，因此判决认定本案为单位犯罪是正确的。
公诉机关未指控单位犯罪，人民法院是否可以直接认定单位犯罪？公诉机关在指控犯罪时，因两家多元公司的主要管理人员均涉案，没有合适人员作为诉讼代表人代表单位参加诉讼，故而未在本案中追究单位犯罪的主体，即两家多元公司的刑事责任，而是直接追究行为人的刑事责任。对于这种情形，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定：“被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的，因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件，可按照单位犯罪的条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。
人民法院在对单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员进行判决时，对于扣押、冻结的走私货物、物品、违法所得以及属于犯罪单位所有的走私犯罪工具，应当一并判决予以追缴、没收。”上述规定虽然是针对走私犯罪所作，但这一精神和原则在处理其他案件时也应适用。因此，人民法院在审理案件中，根据已经查明的事实和证据可以认定本案是单位犯罪，并追究4名行为人作为单位犯罪直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任。
行为人张全胜是否是单位犯罪的直接负责的主管人员或直接责任人员？行为人张全胜及其辩护人均辩解张全胜只是多元科技公司名义上的法定代表人，公司实际由沈萌负责，张全胜受雇于沈萌，按照沈萌的要求工作，除了工资报酬外，没有分到非法所得，不应承担刑事责任。人民法院审理后认为，张全胜只是多元科技公司名义上的法定代表人，公司实际由沈萌负责经营，张全胜和其他两名行为人都听命于沈萌，按照沈萌的要求从事出口退税的各环节的行为，因此张全胜不承担多元科技公司犯罪的直接负责的主管人员的刑事责任。但是，张全胜明知公司虚假循环出口，并骗取出口退税，仍然按照沈萌的要求，负责出口货物的包装、运输，接收原来出口的货物，其行为是出口骗税行为中的一个环节，张全胜参与了骗取出口退税犯罪行为，应当承担单位犯罪直接责任人员的刑事责任。考虑到张全胜及其他两名行为人均是单位普通职工，虽然都参与了犯罪行为，但只是听命于老板，也没有分到犯罪的违法所得，故人民法院在3人认罪的前提下，对3名直接责任人员从轻处罚，并给予缓刑考验。
其二，本案涉及的另一适用法律问题是罪名的确定。骗取出口退税往往和虚开或伪造增值税专用发票犯罪行为混合在一起，本案也不例外。由于多元公司用于虚假出口的硬盘托架是采购服务器硬盘时附送的，没有专门的进货发票，因此沈萌为了顺利完成出口退税，就与他人勾结，购买并虚开增值税专用发票，实际上又实施了虚开增值税专用发票的犯罪行为。根据最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定：实施骗取出口退税犯罪，同时构成虚开增值税专用发票等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。因此在本案中需要确定罪名。从刑法规定来看，刑法第二百零四条规定的骗取出口退税罪与刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票罪相比较，由于第二百零五条最高刑有死刑，而第二百零四条最高刑是无期徒刑，因而虚开增值税专用发票罪比骗取出口退税罪的处罚重。从案件事实来看，由于出口退税和增值税税率以及其他相关规定的不同，本案中，沈萌等人骗取的出口退税金额是人民币11103878.43元，虚开增值税的价税合计为人民币68609400元，虚开的税款是人民币9968887.2元。
因此犯罪数额上，骗取出口退税罪比虚开增值税专用发票罪重。那么选择罪名时，是按照法定刑还是按照宣告刑来确定呢？人民法院在审理后定罪为骗取出口退税罪，显然是按照宣告刑来确定的。另外，本案的目的行为是骗取出口退税，涉案的4名行为人都有主观认识和客观行为；在手段行为即虚开增值税专用发票行为中，由于分工的不同，有的行为人没有客观行为，也就不能构成虚开增值税专用发票罪。这样如果定虚开增值税专用发票罪，在一个案件中就会出现不同的行为人构成不同的犯罪，虽说法理上没有障碍，但社会效果不太好。因此人民法院选择定出口退税罪是正确的。
（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）
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