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【201012008】吸毒者为个人吸食携带毒品的定性
文/涂俊峰（二审主审法官） 黄超荣
【裁判要旨】
从立法宗旨上看，吸毒者为个人吸食携带毒品的行为不符合运输毒品罪主观方面犯罪构成；从行为本质上看，吸毒者为个人吸食携带毒品的行为系对毒品的动态持有；从最高法院会议纪要上看，吸毒者为个人吸食携带毒品的行为应定性为非法持有毒品。
■案号 一审：（2009）深宝法刑初字第585号 二审：（2009）深中法刑一终字第341号
【案情】
2008年9月19日18时10分许，被告人赵扬在深圳机场A号候机楼9号准备回沈阳时，在安检通道被检出裤子内裆部藏匿有疑似毒品。经鉴定，在被告人赵扬的身上检查出夹带的毒品其中，白色晶体重32.25克，含有甲基苯丙胺成份；红色颗粒重34克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成份；粉红色颗粒重1.67克，含有尼美西泮成份。2008年9月20日，被告人的尿液检验样本结果呈阳性。
【审判】
广东省深圳市宝安区人民检察院以被告人赵扬犯运输毒品罪向深圳市宝安区人民法院提起公诉。深圳市宝安区人民法院经一审审理认为，被告人赵扬作为吸毒人员，在运输毒品的过程中被抓获，所携带毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量，其行为已构成运输毒品罪。被告人吸食毒品的实际情况，在量刑时可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人赵扬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产一万元；
二、所缴获的毒品，均予以没收。
一审宣判后，被告人赵扬提出上诉，其上诉理由是，其只是携带自己吸食的毒品，是非法持有毒品，不构成运输毒品罪。其辩护人提出，赵扬携带的毒品是用于自己吸食，没有证据证明其将毒品从甲地运送到乙地，应定非法持有毒品罪。
深圳市中级人民法院二审审理认为，赵扬自己吸毒，无证据证明其要贩卖所携带毒品，无证据证明其贩卖过毒品，亦无证据证明其携带毒品是为了实施其他毒品犯罪行为，根据其所携带毒品的数量解释为其自己因远行较长时间内吸食尚属合乎情理，因而应当对其行为定性为非法持有毒品犯罪。原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第585号刑事判决的第二项，即对所扣押毒品的处理部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第585号刑事判决的第一项，即对原审被告人的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）赵扬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
【评析】
在本案的处理过程中，对被告人赵扬行为的定性有两种意见。第一种意见认为，被告人赵扬的行为构成运输毒品罪。理由是：被告人赵扬明知是毒品而采用携带的方法，使用交通工具非法运送，所携带毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量，触犯了刑法第三百四十七条的规定。第二种意见认为，被告人赵扬的行为构成非法持有毒品罪。理由是：现有证据不能证明其携带毒品是为实施贩卖等其他毒品犯罪行为，赵扬自己吸毒，携带毒品数量较大，但根据其所携带毒品的数量解释为其自己因远行较长时间内吸食尚属合乎情理，应定性为非法持有毒品罪。
运输毒品和非法持有毒品在客观表现上存在一定竞合，运输毒品必然要非法持有毒品，而非法持有毒品的状态又可能表现为运输，因此，运输毒品罪与非法持有毒品罪存在一定近似之处。前述第一种观点实际上认为只要主观上明知是毒品，客观上实施了运输毒品的行为，就构成运输毒品罪，对运输毒品的目的和意图在所不问。第二种观点实际上是认为不能以形式上的运输行为认定为运输毒品罪犯罪构成本质上的运输行为，对运输毒品罪的犯罪构成应把握运输毒品行为的本质特征，从运输的目的和意图出发区别认定实质的运输毒品与表面运输实为动态持有两种情形。笔者同意第二种观点，认为被告人赵扬的行为构成非法持有毒品罪而不构成运输毒品罪。理由如下：
（一）从立法宗旨上看，吸毒者为个人吸食携带毒品运输的行为不符合运输毒品罪主观方面的犯罪构成。
刑法第三百四十七条将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列，并作为行为选择性罪名而被置于同一条文之中，具有完全相同的法定刑和量刑标准。由此可见，作为犯罪的运输毒品与走私毒品、贩卖毒品、制造毒品具有同等的社会危害性。走私毒品出入境、在社会上贩卖毒品、制造毒品流入社会三种行为的危害性在于助长了毒品的流通和扩散，危害社会。为了实施其他毒品犯罪而将毒品由甲地运送到乙地，确实与走私毒品出入境、在社会上贩卖毒品、制造毒品流入社会三种行为具有同等的社会危害性，但是吸毒者在甲地购入毒品后将毒品携带至乙地吸食，其目的并非促使毒品的流通，对社会的危害性与走私、贩卖、制造毒品行为不可相提并论。吸毒者在甲地购买了毒品在甲地吸食，如数量不大则不构成犯罪，即使毒品数量达到较大标准的，也仅构成非法持有毒品罪；而将毒品通过交通工具带到乙地吸食，按照第一种观点则构成了运输毒品罪，且不论与无罪的天壤之别，单与非法持有毒品罪的量刑已是相距甚远，这种罪责刑的不相适应显而易见，未免人为地扩大了入罪的范畴，与立法本意相违背。本案中二审法院的量刑较一审轻了近半，差别甚大。
根据立法宗旨，要确保运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪的社会危害性相当，运输毒品罪的“运输”在刑法意义上应有着特定的含义，它应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯的空间上的位移。这种目的和意图应该是：为了本人实施其他毒品犯罪活动、为了他人吸食或实施其他毒品犯罪活动而使用交通工具运送毒品。第一种情形是为了本人实施其他毒品犯罪活动而运送毒品。第二种情形是明知他人运送毒品是为了个人吸食或实施其他毒品犯罪活动而为其运送毒品。值得一提的是，某甲运送毒品是为了帮吸食毒品的某乙运送，虽然某乙并非出于毒品犯罪活动的需要，但是某甲的行为助长了毒品的扩散和流通，应构成运输毒品罪。
应当注意的是，认定吸毒者携带毒品运输的目的和意图时应根据毒品的数量，综合考察吸毒瘾癖程度、毒品市场实际情况等因素。毒品数量是认定吸毒者携带运输毒品的目的和意图的重要因素。我国有的地区是以海洛因类毒品100克为限区分非法持有和运输（或贩卖）。笔者认为，各地情况不同，个案情节有时迥异，似不应一概而论。虽然法律和司法解释并没有对该具体数量标准进行明确，但是可以确立一个裁判基本原则。在司法实践中，一方面应考虑个案情况，根据毒品数量，综合被告人吸毒瘾癖程度、毒品市场实际情况等因素裁断吸毒被告人将携带运输毒品的目的辩解为用于吸食的合理性。另一方面，要兼顾本地区情况，兼顾量刑均衡，一定时期内可用案例规制裁判标准，努力保障同案同判，不同情节要体现，实现宽严相济。
本案中，被告人赵扬携带运输含甲基苯丙胺毒品32.25克、含甲基苯丙胺和咖啡因毒品34克、含尼美西泮毒品1.67克，其辩解称系用于吸食。考虑到被告人赵扬吸毒历史较长，毒品购买地深圳和携带目的地沈阳两地毒品犯罪市场实际情况，且无证据证明其要贩卖所携带的毒品，无证据证明其贩卖过毒品，亦无证据证明其所携带毒品是为实施其他毒品犯罪行为，根据其所携带毒品的数量解释为其自己因远行较长时间内吸食尚属合乎情理，其行为不符合运输毒品罪主观方面犯罪构成。
（二）从行为本质上看，吸毒者为个人吸食携带毒品运输的行为系对毒品的动态持有。
虽然最高人民法院《关于执行<关于禁毒的决定>的若干问题的解释》随着《关于禁毒的决定》的废止而相应失效，但是对于我们分析运输毒品罪与非法持有毒品罪仍具有重要的参照意义。根据该司法解释的规定，所谓持有，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。这种持有包括动态持有和静态持有两种情形。但任何事物都是运动的，静止只是相对的。实践中，静态持有的情形极为少见，即使是短暂的相对的静态持有也必然要经历动态持有的过程。例如吸毒者购买了毒品，要带回家中，无论是徒步还是乘坐交通工具，必然使毒品产生一定的位移，这个持有的过程便是动态持有，而将毒品带回家中藏好后，对毒品的持有就变成了静态持有。若将毒品带回家过程中的动态持有界定为运输毒品罪，而将已经带回家藏好毒品的静态持有界定为非法持有毒品，前者处重刑，后者处轻刑，显然缺乏科学合理性。笔者认为，吸毒者出于吸食目的携带毒品的运输行为在形式上表现为运输行为，但是本质上应为对毒品的动态持有行为。本案中，被告人赵扬出于吸食的目的，携带毒品准备乘坐飞机带回沈阳的行为本质上并非运输毒品，而是对其用于吸食的毒品的动态持有。
（三）从最高法院会议纪要上看，吸毒者为个人吸食携带毒品运输的行为应定性为非法持有毒品。
虽然刑法和司法解释并未对吸毒者携带毒品运输行为的定性做出明确，但是针对司法实践中的这一突出问题，最高人民法院多次在全国法院座谈会上明确裁判标准。2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称南宁会议纪要）明确规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”2008年12月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称大连会议纪要）进一步明确为：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”由此可见，大连会议纪要在南宁会议纪要的基础上又前进了一步，将“如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为”调整为“如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为”，明确了吸毒者购买、运输、存储毒品过程中主观目的和意图的重要性。也就是说，吸毒者运输少量毒品一般不定罪处罚；对于运输毒品数量较大的，如无证据能够证实吸毒者有非法持有毒品犯罪之外的其他的毒品犯罪故意，应当定非法持有毒品罪。
虽然会议纪要并非司法解释，但是对全国法院的审判工作具有重要的指导作用，最高人民法院亦要求全国法院在审判工作中参照执行。因此，对本案被告人赵扬在深圳购买毒品准备乘坐飞机带回沈阳吸食的行为定性为非法持有毒品罪具有明确的依据。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
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