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【201010070】书证、证人证言的证明力确认
文/关芳 宋振宇
■案号 一审：（2009）石刑初字第290号 二审：（2009）一中刑初字第3503号
【案情】
原审被告人曹娟，原系北京物美商业集团股份有限公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪，于2009年1月14日被羁押并被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。
北京市石景山区人民检察院指控被告人曹娟犯职务侵占罪，向北京市石景山区人民法院提起公诉。北京市石景山区人民法院经过审理认定，曹娟将单位公款64577元非法占为己有，有自首情节，据此判决曹娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。一审宣判后，曹娟未提出上诉。北京市石景山区人民检察院提出抗诉，北京市人民检察院第一分院支持抗诉。
北京市第一中级人民法院经审理查明：原审被告人曹娟于2006年5月至2008年3月，在北京市物美商业集团股份有限公司（以下简称物美公司）担任采购主管，其工作职责为：负责纺织供货商的新增汰换、纺织品购销合同（包括收费额度）的洽谈审批、合同外促销工作（有权确定收费金额、时间）、督核供货商按合同向财务交纳费用，同时将收取的供货商费用及时上交公司财务。物美公司法务总监证实采购主管有权依照合同决定供货商交费的时间、金额，对供货商有一定的制约。具体的收费程序为：采购主管填写《采购部赞返费用收取表》（即费单），列明应交纳的费用项目、金额并签名，后由供货商业务员、物美采购总监签名，再由供货商业务员或采购主管将费单和费用交物美财务，由财务在费单上签名后，开具项目为场租劳务费的发票，将发票与费单交交款人。交费既可以由供货商业务员交财务后直接收取发票，也可以由采购主管交财务后领取发票转交供货商。
2007年8月的一天，曹娟通知她负责的供货商北京迎时万佳纺织品有限公司（以下简称迎时万佳公司）的业务员高建平，要求该公司提前交纳一笔12万元的费用，但高建平未同意。后被告人曹娟通知了供货商北京星月丹江商贸有限公司（以下简称星月丹江公司）的经理田伟红向物美公司交纳12万元费用。田伟红将星月丹江公司2007年8月28日开出的一张收款单位为北京物美综合超市有限公司、金额为12万元的转账支票交给曹娟。曹娟填写了一张厂商名称为迎时万佳公司、金额12万元、时间为2007年8月28日的费单与星月丹江公司的这张支票一同交给物美公司出纳王娟，并要求王娟将发票付款单位开为北京迎时万佳纺织品有限公司，王娟按其要求开具项目为场租劳务费的发票后交给了曹娟。星月丹江公司的田伟红称，其多次向曹娟催要发票，曹娟以各种理由推托不给。
2007年10月的一天，曹娟通知高建平，再次要求迎时万佳公司向本公司交纳12万元费用，并称上次的12万元已由其他公司代交。迎时万佳公司业务员高建平将本单位开出的一张金额为12万元的支票交给曹娟（该支票存根载明收款人为物美，用途为9月返点）。
高建平称，曹娟收到支票后要求高建平将该笔费用以现金形式交纳。高建平请示了本单位销售厂长乔红娥、总经理苏建沅，均不同意将支票换成现金。高建平为与曹娟搞好关系，通过其妹妹高云经谷立民、谷艳杰、贾振兰等人将该12万元支票兑换为一张户名为贾振兰的金额为64577元的存折及现金人民币55423元。高建平先称其于当月在物美公司总部，经曹娟授意她拿着曹娟的文件夹，把现金和存折夹进这个文件夹，后来曹娟去厕所找她，她就把放着钱的文件夹交给曹娟了，当时存折上写着密码。补侦期间高建平又称其拿着文件夹、枕芯样品，在厕所将钱装进枕芯，把存折装进曹娟的文件夹，在五层候梯间把文件夹和枕芯给了曹娟，曹娟接过东西什么也没说。
曹娟称，她没有要求高建平把支票换成现金，是高建平主动给的存折，在五层谈判间高建平将存折交给她，曹娟否认收到现金。曹娟将物美公司在2007年8月28日开给迎时万佳公司的发票给了高建平。2007年10月份，高建平将该发票、费单交回公司入账。
2007年11月4日、11月11日，曹娟分两次从高建平给的存折内将64577元人民币取出。曹娟称，其取出这些钱后，又加了点钱，凑了7万元，以其母杨萍的名字存入一张存折。后来星月公司的田伟红向她借钱，她把这个存折给了田伟红。田伟红否认向曹娟借过钱，也不承认收到过这个存折。
2008年3月，曹娟向本单位申请辞职，该单位在对账时发现异常。曹娟未经人事部门同意，于2008年3月24日起擅自离开公司（曹娟称向单位主管经理说明后辞职），后物美公司与曹娟失去联系，于2008年5月16日向公安机关报案，2008年11月19日公安机关立案，自2008年12月将被告人曹娟列为网上在逃人员。经甘肃省天水市公安局麦积分局做工作，曹娟于2009年1月14日到该局治安大队投案。
曹娟到公安机关投案后并不承认收到高建平给的存折，公安机关多次对其进行讯问后，她称是高建平提出要跟她一起私分这笔12万，她在收到高建平给的存折后，把钱取出又添钱凑齐7万存了一个存折，把这个存折给星月公司的田伟红了。曹娟在一审开庭时仍坚持这个说法。
此外，一审法院在庭后了解到，物美公司与星月丹江的民事诉讼正在石景山区法院审理。一审承办人在石景山区法院民庭调取了双方的调解协议，星月丹江公司诉物美返还货款223万余元，之后又变更为461万余元，经过法院调解，星月丹江公司做了一些让步，物美同意付给星月丹江欠款210万，双方达成调解协议（2009年7月17日）。至此，双方的民事诉讼全部解决。
【审判】
北京市石景山区人民法院一审认为，曹娟身为企业职工，为谋取私利，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。但指控曹娟构成职务侵占罪的12万元中，有55423元现金不能充分证实系被告人曹娟非法占有，故不予确认。鉴于被告人曹娟能投案自首，积极退赃，依法可从轻处罚。一审法院据此判决：一、被告人曹娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、被告人曹娟退赔的犯罪所得人民币64577元，发还北京物美商业集团股份有限公司。
一审判决后，北京市石景山区人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定事实错误，适用法律不正确，导致量刑不当。抗诉机关认为，曹娟的职务侵占行为使物美公司给迎时万佳公司开出了12万元的发票，却未收到该款，损失12万元，侵犯了物美公司的财产所有权，曹娟是否对12万元全部实际控制，不应影响本案犯罪金额的认定。一审法院认定曹娟职务侵占本公司财产数额为64577元，属认定事实错误。此外，曹娟虽自动投案，但在侦查阶段及审查起诉阶段未供述自己的犯罪行为，不符合自首要件；且在庭审阶段只承认职务侵占64577元，仅对部分犯罪事实供述，不属于自首。
北京市第一中级人民法院认为，原审被告人曹娟在担任公司采购主管期间，利用职务之便，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于曹娟主动投案，能够供述案件事实，有自首情节，结合其家属代其退赔全部赃款，可依法对曹娟减轻处罚，因此，本院对抗诉机关关于原判认定曹娟具有自首情节有误的抗诉意见不予采纳。但原审判决对曹娟利用职务侵占公司财物的数额认定有误，予以纠正。对抗诉机关关于原判认定事实有误的抗诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院（2009）石刑初字第290号刑事判决；二、被告人曹娟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；三、在案扣押的人民币12万元，发还北京物美商业集团股份有限公司。
【评析】
在本案的审理过程中，曹娟称自己是为了完成物美公司的指标才使用向不同的公司开发票和支票的手段进行拆借资金，且有其辩解和高建平的证言能够反映此问题。如果对其辩解和高建平的证言予以采信，那么曹娟的行为则不构成职务侵占罪。本案书证与被告人供述和辩解、证人证言之间存在矛盾，因此涉及证据采信的问题。
职务侵占罪成立的一个前提是利用职务便利将本单位的财物占为己有，但是对于星月丹江公司所交12万元的性质存在争议———是星月丹江公司为自己交的赞返费，还是为迎时万佳公司垫付的资金———从而导致对于曹娟行为认定意见的不一。
一种意见认为，被告人的行为不构成职务侵占罪，其只是帮助两公司之间拆借资金。理由有以下几点：1.物美公司赞返费的收取程序为：采购主管填写《采购部赞返费用收取表》（即费单）列明应交纳的费用项目、金额并签名，后由供货商业务员、物美采购总监签名，再由供货商业务员或采购主管将费单和费用交物美财务，由财务在费单上签名后，开具项目为场租劳务费的发票，将发票与费单交交款人。但是星月丹江公司并没有费单，即没有相关证据证明星月丹江公司交纳费用后的具体用途，不符合程序规定，故排斥星月丹江公司所交12万元是其为自己交纳赞返费的说法。2.星月丹江公司交纳费用后并没有获得发票。虽然田伟红称其一直向曹娟索要发票，但是除此之外别无其他证据证明其要过发票。同时，田伟红证言的真实性值得怀疑。在物美公司举报曹娟职务侵占期间，星月丹江公司与物美公司之间有民事纠纷，田伟红有可能为了在民事调解中获得额外利益而否认星月丹江公司代替迎时万佳交12万元的事实。而且现在星月丹江公司和田伟红本人都已经无法找到，无法继续查证。3.证人高建平称，曹娟对其说其他公司先代替迎时万佳公司交纳12万元赞返费，这与曹娟自己的供述也一致。综上，认定曹娟协助两公司进行资金拆借比较合适，而不宜定为职务侵占罪。
另一种意见认为：被告人的行为构成职务侵占罪。理由有以下几点：
1.如果是拆借资金，那么为何迎时万佳公司不把12万元直接给星月丹江公司而是交给物美公司？2.退一步讲，即使迎时万佳公司想通过物美公司将钱还给星月丹江公司，为何又要通过将现金塞入文件夹或者枕头套当中这种秘密方式进行？3.迎时万佳公司所持有的发票以及物美公司所持有的星月丹江公司的支票可以证明，物美公司收到迎时万佳公司和星月丹江公司各交的12万元赞返费。4.实际情况是物美公司在查账时发现账目不对———两笔12万元的赞返费中仅有一笔12万到账，而正是曹娟将另一笔12万元侵占。综上，认定曹娟职务侵占并没有问题。
笔者认为，对12万元性质的认定实际上是对于书证和证人证言证明力大小的判断问题。如果采信书证，则曹娟的行为可以定为职务侵占；如果采信被告人辩解和证人证言，则曹娟的行为是拆借资金。
书证作为以文字、符号、图形等方式所记载的内容来证明案情的实物证据，具有如下特征：书证所记载的内容或表达的思想往往能直接证明有关的案件事实；书证同其他证据相比，证明力更强，证明作用发挥的更为充分；特定书证的有无，是某些犯罪构成的必要条件。
证人证言是指证人就自己所知道的案件事实情况向司法机关所作的陈述，是当事人从主观上对信息进行加工、选择的过程，具有主观性，即使一个最诚实的人，提供的证言也可能有失真的时候。目前在实践中已经形成了以下对于证人证言采信的规则：证人陈述案件事实证言的内容前后矛盾又无其他证据佐证的，不予采信；对方对证人证言提出确实的反证时，提供证人证言的一方不能反驳的情况下，对该证人证言不予采信；当证人证言与其他证据在证明同一案件事实时互相矛盾，而证人证言的证明力又明显低于其他证据时，对证人证言不予采信。此外，物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料或证人证言。
根据上述证明规则，结合本案，笔者认为，首先，曹娟的多次供述均不一致，形不成稳定的供述，证明力降低。其次，田伟红的证人证言由于涉及刑民交叉，且现在无法查清田伟红去向、无法证实其证言而导致证明力降低。再次，高建平的证人证言前后矛盾，存在诸多疑点，且在一审当庭询问中表现吱唔，因此其证言证明力降低。最后，经审查，本案书证的形式和取得方式均合法，具有较强的证明力。可见，在此案中书证的证明力远远高于其他言词证据，故仅采信书证，而对于上述其他言词证据均不予采信。据此，对于星月丹江公司交给物美公司的12万元支票以及物美公司交给迎时万佳公司的12万元发票均予以确认，即物美公司本应获得24万元的收益，但是由于曹娟的行为而使物美公司损失了其中12万元，故对于曹娟职务侵占物美公司12万元的行为应予确认。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
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