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【201010067】进入卖淫女住所嫖宿数天后再行抢劫之定性
文/蔡丽明（一审主审法官） 陈柱钊
【裁判要旨】
对于用于非法营利活动的住所，其实际承载的功能应成为决定该住所是否为户的关键因素；对于在客观层面上以平和方式貌似合法地进入他人住宅后再实施抢劫的，只有当行为人被证实在入户前在主观上即具备侵犯抢劫罪所保护的法益时，才构成入户抢劫。
■案号 一审：（2009）黄刑初字第236号 二审：（2009）沪二中刑终字第495号
【案情】
公诉机关：上海市黄浦区人民检察院。
被告人：金俊清。
被告人金俊清从网上获知化名“小玉”的卖淫女周某的信息后，遂萌生借嫖宿之机抢劫钱财之意。
2009年3月8日20时许，金俊清携带封箱带、布条进入周某家中嫖宿，至3月10日9时许，金俊清趁周裸睡之机，手扼周颈部，将丝袜塞入周嘴中，再用封箱带封住其嘴，用布条反绑其双手，并殴打周身体，要其交出财物。后金俊清从室内床垫处劫得人民币500元、信用卡1张及笔记本电脑1台（经鉴定，价值人民币3330元）。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理后认为，被告人金俊清以实施抢劫犯罪为目的，携带作案工具进入他人住所，抢劫被害人周某财物，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。关于被告人是否入户抢劫作案，经查，有被害人的陈述、相关证人证言、缴获的赃物及被告人的供述笔录等相互印证的证据证实，应予认定。关于被告人金俊清提出因性游戏而携带封箱带、布条并绑住被害人的辩解及辩护人关于被告人金俊清进入被害人住处不是以抢劫为目的辩护意见，经查，与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金俊清犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元；二、违法所得人民币五百元，追缴后予以没收；三、犯罪工具封箱带、布条及男式拎包均予没收。
一审宣判后，被告人金俊清以其携带封箱带、布条是用于性游戏，其系入户后起意抢劫，一审认定其构成入户抢劫不当为由，提出上诉。二审经审理后，作出了驳回上诉、维持原判的终审裁定。
【评析】
本案的主要争议点在于：金俊清是否构成入户抢劫？该争议点可细分为两个方面：一是卖淫女在居民小区内租用的既用于生活起居又用作卖淫场所的住处能否认定为户？此涉及对用于经营活动之住所的户的界定；二是以劫财为目的，入户嫖宿数天后，再行实施抢劫行为的，是应认定为入户抢劫还是在户抢劫？此涉及对入户抢劫的客观要件和主观要件的理解。
一、入户抢劫之户的界定
1.户的特征分析。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条的规定，户即住所，是指供他人家庭生活并与外界相对隔离的场所。从此概念出发，笔者认为，入户抢劫之户与刑法第二百四十五条规定的非法侵入住宅罪之住宅属同源概念，入户抢劫之所以成为抢劫罪法定刑升格的要件，是因为户或住宅是维护公民人身、财产安全最可靠的屏障，是公民观念中最安全的栖息场所，倘若公民在自己的户中也无法保障人身和财产安全，则会引起巨大的社会恐慌，甚至威胁整个社会的安定。在此意义上，入户抢劫是抢劫罪与非法侵入住宅罪的结合，理当成为加重处罚的动因。根据《意见》，并非任何住所，如集体宿舍、宾馆房间等，都能构成户，在司法实践中，住宅意义上的户应具备如下三个基本特征：（1）家居生活性，即户是供人们家庭居住、日常生活和栖息的地方，区别于生产经营的店铺及办公的场所，这是户最基本和最主要的功能。（2）相对封闭性，即户应与外界环境相对隔离，具有一定的安全防范和保障功能。正是因为户的封闭性，被害人受到侵害时大多孤立无援，不敢反抗或不能反抗，犯罪人更容易得逞，故从加强对被害人保护的角度，也应将入户抢劫规定为加重情节。（3）私密性，这是基于家居生活性衍生出来的特性。对于公民而言，家庭生活是其私人领域，一般情况下绝对不愿与他人分享，因此，户的私密性就显得尤为重要。
公民在户内不仅能够享受生活的安宁与自由，避免他人的干扰和窥探，而且也享有使用、支配和进出自由的权利，未经允许，他人不得随意进入。只有同时具备上述三个特征的场所，才能被认定为户。
2.兼具经营性和家居性场所的性质界定。司法实践中，对于那种兼具经营性和家居性的场所是否应认定为户一直是入户抢劫中最具争议的难点问题之一。笔者认为，应当从户的三个基本特征出发，从严把握户的范围。
（1）对用于合法经营活动之住所的户的界定。司法实践中，对于前店后宅式场所或经营功能与家居功能混杂的场所，基本上是以是否处于营业时间内为标准来认定该场所是经营场所还是户。在营业时间内，该场所实际承载的主要功能是经营活动，属于开放的公共场所，他人可以自由出入，因而不应被认定为户。但在停止营业后，该场所仅用于生活居住，且与外界相对隔离，他人不可以自由出入，此时具备了户的三个基本特征，应认定为户。上述标准的确立基本能解决实践中遭遇的难题，但也不尽然，因为这种前店后宅式的场所基本上没有固定的营业时间，如何确定该场所处于营业状态中，不无争议。如甲在乙前店后宅式的店铺关门之后，以买烟为名，骗乙打开店铺的卷帘门。进入店铺后，甲持刀洗劫了该店铺。对于甲是否构成入户抢劫，一种观点认为，在乙商店关门后，该场所确实成为户，但在乙得知甲要买烟并打开商店卷帘门时，该场所的功能由生活起居转换成为营业获利，户所具有的私密性与相对封闭性也因乙开门接客的行为而烟消云散，因而，对该场所的定性也应由户转变为营业场所，甲的行为不构成入户抢劫。按照该观点，对于前店后宅式场所，只有在商店停止营业后，行为人采取强力手段进入抢劫的，才构成入户抢劫。对此，笔者认为，对于行为人所进入之场所是否为户，应以行为人进入行为发生之前该场所的实际状态为标准来界定，因为刑法将入户抢劫作为加重处罚情节的原因之一就是为了以此保障户的安全性，因而，只要在甲进入之前，该场所实际承载的是供他人家居生活，即处于户的状态下，甲就构成入户抢劫；至于在甲进入以后，该场所实际承载的功能是否发生转变，或是否还是户，则不影响对于甲的行为的定性。
（2）对用于非法营利活动之住所的户的界定。不同于合法经营活动，非法营利活动自身大都具有秘密性，并且非法营利活动之场所一般也与外界相对隔离，为避免被查处的风险，该场所不为一般人所知，不允许他人随意出入，也没有一般经营场所的标识，具有极强的封闭性，在表象上完全具备户的三个基本特征。对于这种以家居生活掩盖非法营利活动的住所，其实际承载的功能就成为决定该场所是否为户的关键因素。如丙欲在家中聚众赌博，遂邀请丁等三人参加。
丁等三人经共谋达成了抢劫丙的共同故意，并以应邀参加赌博为由进入丙家后即实施了抢劫丙的行为。丁等三人应构成入户抢劫，因为尽管丙邀请了丁等人参加赌博，但在丁进入丙家之前，丙的住所实际承载的功能是供丙日常家居生活，而非用于非法活动，故应构成户。但倘若在丙、丁等人开赌后，戊随机挑选了丙家作为抢劫对象，并强行侵入丙家进行抢劫，此时，对戊而言，其主观上欲入户抢劫，但在客观上，其所侵入的场所因户主丙聚众赌博的行为而不具有户的功能，因而，戊因客观不能，只构成入室抢劫，而不构成入户抢劫。
3．结合本案的分析。本案中，被害人周某在居民小区内租借的住处既是其日常居住之地，又是其用于卖淫的场所，因此，可将其定性为用于非法营利活动的住所。此时，应根据该住所实际承载的功能来决定其是否构成户。当未有嫖客进入时，该住所由于是供周某日常起居生活之用，并且具有相对封闭性和私密性，应被认定为户；当有嫖客进入后，该住所实际承载的功能便转换成周某用于淫乱谋利的场所，此时，该住所虽具有户的外形，但不具有户的实质。
二、入户抢劫之入户的界定
1.入户的认定标准。根据《意见》第1条的规定，只有入户目的具有非法性的，才构成入户抢劫，即进入他人住所必须以实施抢劫等犯罪为目的，若抢劫行为虽发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，则不构成入户抢劫。在此规定的基础上，学界形成了三种有关认定入户目的的学说，即抢劫目的说、入户目的的非法性说以及入户行为的非法侵入性说。前两种学说是单纯地以入户行为人的主观方面为视角，故在司法可证明性方面存有欠缺，因为证明行为人的主观意识内容总比证明行为人的客观行为要难，而当立法上的主观目的要件不能通过司法解释予以客观化时，主观目的要件很容易陷入无法被司法证实的尴尬境地。另外，抢劫目的说对入户行为的范围限制过严，将以强奸、杀人等目的强行入户后临时起意在户内抢劫的也排除出入户抢劫的范围，显然是不合理的；入户目的的非法性说则失之过宽，将以受邀进入他人户内赌博、嫖娼后临时起意实施的在户抢劫行为，也认定为入户抢劫，显然是不合理的。入户行为的非法侵入性说是从入户行为的整体性角度来考虑入户的认定标准，认为行为人非法闯入或潜入他人的住所实施抢劫的，以及故意隐瞒违法犯罪意图凭借谎言等骗得应允进入他人的住宅后实施抢劫的，均应构成入户抢劫。应当承认，入户行为的非法侵入性说在逻辑上较为严谨，并且也便于司法证明，但也有不合理之处：当行为人以安装窥视探头为目的，冒充水电抄表员入户之后，发现女户主单身一人，便临时起意抢劫，对此，按照入户行为的非法侵入性说，构成入户抢劫，但在应然层面上，应否构成入户抢劫，却不无疑问。
笔者认为，入户抢劫因兼具抢劫罪和非法侵入住宅罪的双重构成要件而成为法定刑升格的理由，其中抢劫是基础行为，入户是加重行为，因而，应当视入户行为是否得到户主的应允以及对住宅安全的侵犯方式与程度，而对入户抢劫设定不同的认定标准。当行为人在未经户主应允的情形下，在客观上采取了强力或秘密手段侵入或潜入他人住所后，实施抢劫行为，并且不具备违法阻却事由（如为救火等）的，不论行为人在入户前主观上是否具备抢劫的目的或其他的非法目的，都应认定为入户抢劫。
因为强行侵入或秘密潜入的客观行为方式已经严重侵犯了他人的住宅安全，在此基础上发生的在户内抢劫的行为本身已值得刑法对其加重处罚，换言之，客观行为方式的非法性决定了入户时主观目的要件的不必要性。当行为人采用欺骗等手段骗得户主的应允后入户的，即在客观层面上是以平和的方式貌似合法地进入他人住宅后，再在户内实施抢劫行为的，只有当行为人被证实在入户前在主观上具备侵犯抢劫罪所保护的法益，即获取财物或侵犯他人人身权时，才构成入户抢劫。因为以平和方式入户对住宅安全的侵犯程度要轻于强行入户，我们有必要对两者的目的要件设置不同的规格要求，换言之，客观行为方式的平和性决定了入户时目的要件的必要性。
2.结合本案的分析。本案的特殊性在于被告人金俊清在首次入户时，是怀着劫取财物的目的，以嫖宿为借口获得同意后，再进入被害人周某用于卖淫的住所。但在入户后，被告人金俊清并未立即着手进行抢劫，而是先实施了嫖宿行为，并且在两天的嫖宿过程中，被告人金俊清还几次与被害人出户去就餐等，后再回到被害人的住所，并于2009年3月10日9时许，在被害人的户内，趁被害人裸睡之机，实施了抢劫行为。对此能否认定为入户抢劫？笔者认为，当行为人在主观上是借嫖宿之名行抢劫之实，并在客观上以嫖宿为名进入卖淫女的住所时，只要行为人未明确放弃劫取财物的概括性目的，无论本次嫖宿活动持续多长时间，也不管行为人在本次嫖宿期间有无出入户的行为，只要行为人在嫖宿过程中或在嫖宿结束后，在户内实施了抢劫行为，就应认定为入户抢劫。当然，若行为人在入户嫖宿后，对卖淫女产生怜悯之心，并放弃了抢劫的目的，但在支付嫖资时，与卖淫女发生争议，进而恼羞成怒，再行抢劫了卖淫女，此时，行为人不构成入户抢劫，其原因有二：一是根据上文分析得出的结论，以平和方式入户的，只有在入户时在主观上具备侵犯抢劫罪所保护的法益的目的并在该目的的支配下实施了抢劫行为的，才构成入户抢劫。当行为人入户时的劫财目的被放弃时，由于以平和方式入户后的在户抢劫行为是在后续产生的抢劫目的的支配下实施的，因而，不构成入户抢劫；二是支配行为人抢劫行为的劫财目的是在卖淫女用于淫乱谋利的住所内临时起意产生的，该住所由于实际承载的功能是淫乱谋利而不应被认定为户，因此，行为人甚至不构成在户抢劫，而只构成在室抢劫。具体到本案中，现有证据表明，被告人金俊清在入户后与被害人周某相处的两天时间内，并未放弃劫取财物的概括性目的，如被告人供述称，“先玩玩，然后再从她那里抢钱……”；“再不动手，就没有时间了……”；“反正我来的目的是要抢她钱的，先给她钱，等会再拿回来的……”等。因此，本案中，被告人入户前劫取财物的目的一直持续到其实施了抢劫行为，而在被告人进入之前，被害人周某的住所由于实际承载的是供周某日常家居生活，是为户，因而，被告人金俊清的行为构成入户抢劫。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
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