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【201010061】黑社会性质组织犯罪中强迫不准交易行为的司法认定
文/陈娥 石经海
【裁判要旨】
根据刑法的规定，强迫不准交易行为既不宜认定为强迫交易罪，亦不宜认定为寻衅滋事罪。在黑社会性质组织犯罪中，该行为应作为组织的一般违法行为予以定性处罚。
■案号 一审：（2009）沙法刑初字第894号 二审：（2010）渝一中法刑终字第24号
【案情】
2006年以来，被告人毛海伙同被告人童长安、李朝阳等人在重庆市沙坪坝区双碑特钢厂游泳池附近开设骰子赌场，并在开设经营赌场和实施其他违法犯罪活动的过程中，逐渐形成了以毛海为组织、领导者，以童长安、欧宏岗为骨干成员，被告人王双武、李朝阳等人为参加者的黑社会性质组织。该组织开设赌场，赌场的人员有明确具体的分工；规定了上下班时间，有事要请假；赌场进人必须得到毛海的审查和同意；与外人发生纠纷不帮忙的要被开除等。为达到对该犯罪组织成员的控制，毛海采取开会的方式向组织成员规定赌场纪律，传授赌场运作的方法和经验。
为了笼络和控制组织人员，毛海还在成员生日以及过节时，请全体成员喝酒、唱歌、吸毒等，并给部分组织人员发放手机。该组织还配备了车辆，并在车上准备了大量砍刀以供随时使用。为获取非法经济利益和其他非法利益，在毛海的授意下，该组织在重庆市沙坪坝区双碑井口等地区有组织地实施了开设赌场、故意伤害、敲诈勒索、寻衅滋事等一系列违法犯罪行为。
其中，2007年8月，被告人毛海、童长安与高雪松等人为获取利益，经预谋后，采取电话威胁、当面威胁以及利诱等手段，不准参加重庆长春机械厂设备变卖会的其他竞买人王体祥、刘登孝等人在变卖会上举牌竞买，保证让高雪松以起拍价成功竞买。2007年8月21日上午，在变卖会现场，为防止其他竞买人参加竞拍，童长安又根据毛海的安排，授意欧宏岗等人在沙坪坝区人民法院门口出现，对其他竞买人产生威慑，导致重庆长春机械厂机械设备变卖会上其他竞买人不敢举牌竞标。最终，高雪松以起拍价2114121元买得重庆长春机械厂机械设备。事后，毛海、童长安等按事前约定，从高雪松处获得人民币30万元。
【审判】
对于毛海安排童长安授意组织成员采用电话威胁、当面威胁、利诱以及出现在竞拍现场对其他竞买人产生威慑的行为，沙坪坝区人民检察院以强迫交易罪提起公诉，认为对被告人毛海、童长安等人应该按照刑法第二百二十六条的规定定罪处罚。被告人毛海的辩护人提出该行为不符合强迫交易罪的构成，认为强迫交易应当发生在买卖双方之间，检察机关指控的强迫交易，事实上是阻止其他竞买人购买同一商品，是强迫不准交易，不符合法律规定的构成要件的辩护意见。
重庆市沙坪坝区人民法院审理认为，根据查明的事实和刑法的规定，毛海等人强迫竞买人不准交易的行为不宜作为犯罪处理。但该行为属于被告人毛海、童长安等人组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的其他违法行为，应当与组织、领导、参加黑社会性质组织罪一并处理。
重庆市第一中级人民法院二审肯定了一审法院的以上意见，认为毛海等人强迫不准交易的行为不应当认定为犯罪行为，应当作为黑社会性质组织犯罪的违法行为处理，并在量刑时酌情加以考虑。
因此，根据刑事诉讼法第一百八十九条第一款之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
笔者认为，本案一、二审法院对该黑社会性质组织犯罪中的强迫不准交易行为的定性处理是正确的。
在司法实践中，黑社会性质组织实施强迫不准交易行为的案例屡见不鲜。对于此类行为的定性处罚，立法没有明文规定，实践中的做法也是各不相同。如何正确定性处理该行为，是贯彻罪刑法定原则和有效打击违法犯罪的需要。
黑社会性质组织犯罪是一个复杂的犯罪体系，从全国人大常委会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》的规定不难看出，黑社会性质组织具有组织结构、经济基础、非法控制以及危害后果方面的四个特征。从黑社会性质组织犯罪的行为表征来看，它们与非法垄断行为或者说限制竞争行为在某种程度上是交叉重合的。通过实施暴力、胁迫等强制手段取得一定区域或者行业的控制权，攫取高额的利润，不断壮大自身的经济实力，从而促进组织的不断扩张，形成控制———获利———壮大———进一步强化控制或者扩张领域进行控制的循环链。从这个行为模式来看，在黑社会性质组织犯罪的行为外延中可以包含有强迫交易行为。
（一）关于强迫他人不准交易行为的定性争议。
实际上，黑社会性质组织犯罪的强迫交易行为又可以分为积极的强迫交易行为和消极的强迫不交易行为。前者是指在交易过程中，通过暴力、威胁等手段，强迫他人违背意愿参与交易的行为，例如强买强卖商品；后者则恰好相反。对于积极的强迫交易行为在情节严重的情况下构成犯罪，在理论上和司法中均没有异议，但对于消极的强迫不准交易行为的定性问题，在理解上和实践中争议较大。概括起来，主要有以下三种观点：
第一种观点认为不构成犯罪。
首先，从现行刑法规定来看，强迫交易罪成立的前提是发生在交易过程中。本案发生在拍卖过程中，不是典型的交易行为。其次，强迫交易罪的表现形式应当是积极的强迫交易行为，而非消极的强迫不准交易行为。被告人童长安等人阻止其他竞买人参与竞拍，是强迫不准竞买，不符合强迫交易罪的行为要件。第三，暴力威胁并不直接存在于买卖双方之间，而是第三方针对其他竞买者，不符合强迫交易的客观要件。
第二种观点认为构成寻衅滋事罪。理由是，司法实践中不乏行为人为低价拍得拍卖标的，起哄闹事，以阻止他人竞拍，造成拍卖秩序混乱，或随意殴打他人的案件，例如在上海，忻贤民、忻贤慧①的强迫他人不准交易行为就是以寻衅滋事罪定罪处罚的。
第三种观点认为构成强迫交易罪。理由在于：尽管立法上对于强迫交易罪的规定没有直接涵盖强迫不准交易的行为，但是从立法意图来看，强迫交易罪侵犯的是商品交易市场秩序和交易相对人的合法权益，因此在构成要件的理解上，强迫不准交易行为也是刑法为保护市场交易秩序而予以禁止的应然内容。如此一来，只要是采用暴力、威胁等方式，迫使交易方违背意愿进行交易或者不交易，均威胁到商品交易市场秩序和交易方合法权益，都应当认为是强迫交易，而行为人是否买卖方或者是第三方在所不论。同时，在司法实践中，不乏此类行为以强迫交易罪认定的案例。如辽宁省大连市金州法院对普兰店市以尹洪德、尹洪坤兄弟俩为首的具有黑社会性质犯罪组织采用殴打、在拍卖会现场安插人员等方式进行威胁，使得其他竞买人不敢举牌竞买，由李桂强以底价竞拍得手的行为，以强迫交易罪进行定罪处罚。②
笔者认为，基于强迫交易罪、寻衅滋事罪的立法意图和构成要件，不应把强迫不准交易行为认定为强迫交易罪或寻衅滋事罪，在黑社会性质组织犯罪中，可认定为组织的一般违法犯罪事实。
（二）强迫不准交易行为不应认定为强迫交易罪。
如上所述，强迫他人不准交易行为正是强迫交易的对立行为，即通过暴力、威胁的方式迫使他人违背自己的真实意愿，不参加交易活动。从司法实践来看，强迫不准交易的行为通常发生在拍卖、招投标的过程中，在形式上通常表现为第三方得到特定竞买人（或投标人）的授意，强迫其他竞买人（或投标人）放弃竞拍（或投标），从而使该特定竞买人（或投标人）以起拍价格（或标底价格）或者较低价格竞买（或竞投）成功，从中获取巨大的利润。
根据现行刑法第二百二十六条的规定，强迫交易罪是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。据此，在构成要件上，强迫不准交易行为①至少在犯罪客观方面与以上立法规定不相符合。
1.与强迫交易罪的行为主体和相对人不符。从刑法条文的规定来看，强迫交易只能发生在买卖双方之间，买卖双方是一一对应的关系，可以视为是买方与卖方的对抗。即使买方或者卖方指使他人采用暴力或者威胁的手段迫使对方完成交易，受指使的第三方在地位上仍然附属于指使其实施强迫行为的买方或卖方。此时，如果行为主体是买方，那么相对人就是卖方，反之，行为主体是卖方，相对人就是买方。而在强迫不准交易的行为中，行为主体和相对人的关系相对复杂。当买卖双方不能一一对应的情况下，强迫不准交易的行为可能发生在买方或者卖方的内部，即行为人与相对人均为买房或者均为卖方，也可能发生在买方和卖方之间。以拍卖为例，强迫不准交易的行为就只能发生在竞买方之间。
2.与强迫交易罪的行为目的不符。强迫交易罪实施暴力、威胁是为了促使交易完成，即以强迫的手段强买强卖商品、强迫提供或接受服务。而强迫不准交易行为却反其道而行之，在实施暴力、威胁的目的上是为了阻止相对人完成特定的交易行为。
3.与强迫交易罪的行为的客观表现不符。从刑法关于强迫交易罪的罪状描述来看，该罪的行为方式包括四种：一是强买商品，二是强卖商品，三是强迫他人提供服务，四是强迫他人接受服务。可见，强迫交易罪是以暴力、威胁手段为后盾来强迫他人进行交易，受到威胁的人都是以买卖商品、提供服务、接受服务等积极作为的方式来实现行为人的意图。因此，笔者将强迫交易罪归纳为“不愿为而被迫为之”。而从强迫不准交易行为的行为方式来看，其行为的外延更加广泛，形式也更加多样。如前所述，最常见的外在表现行为就是在拍卖（招投标）过程中，强制竞买人（投标人）不准参加竞买（投标）。在此，笔者将其归纳为“欲为之而被迫不为”。
综合以上几点，笔者认为，尽管强迫不准交易的行为在通过暴力、威胁手段限制交易相对人的意思自由，危害双方自愿、平等交易的市场交易秩序方面与刑法关于强迫交易罪的规定相契合，但是在强迫不准交易行为没有直接致被害人重伤或者死亡的情况下，不应以强迫交易罪论处，而可以通过反不正当竞争法规定的行政处罚措施来处理。
（三）强迫不准交易行为不应认定为寻衅滋事罪。
笔者认为，对于强迫不准交易行为，也不应以寻衅滋事罪定罪处罚。诚然，强迫不准交易行为的表现形式在一定程度上与寻衅滋事罪的客观行为方面存在交叉，但是从寻衅滋事罪的构成要件来看，寻衅滋事罪侵犯的客体是简单的社会管理秩序，行为人为了寻求心理上的刺激或者出于报复等原因无事生非，占有或损毁被害人的财物。而强迫不准交易的行为在客体要件和主观要件上与寻衅滋事罪均不相符合：
一方面，该行为在一定程度上不仅影响到商品市场的交易管理秩序，而且还影响到交易相对人的人身、财产权益；另一方面，行为人在主观方面是希望通过对交易的控制来使特定竞买人获取不法利益。
（四）黑社会性质组织犯罪中，强迫不准交易的行为应作为组织的一般违法事实予以处罚。
所谓一般违法事实，是指犯罪行为以外的违反法律法规的行为事实。强迫不准交易的行为虽然按照罪刑法定原则不易认定为犯罪行为，但应属于违反反不正当竞争法关于“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的”的不正当竞争行为。在黑社会性质组织犯罪案件中，强迫不准交易行为不仅可以成为黑社会性质组织获取经济利益、增强组织经济实力的重要手段，而且也破坏了正常的市场竞争秩序。
从本案来看，被告人童长安根据毛海的安排，派组织成员对竞买人进行电话威胁等，并授意被告人欧宏刚、王双武等人在竞拍现场出现，对其他竞买人产生威慑，导致变卖会上其他竞买人不敢举牌竞标，让高雪松以起拍价买得机械设备，并于事后从高雪松处获得约定的30万元，从而，为其黑社会性质组织的维持与发展壮大奠定了一定的经济基础。同时，这一强迫不准交易行为也反映了该黑社会性质组织的影响力，表现在：在拍卖会中，组织成员不准其他竞买人举牌的过程中仅仅只有言语上的威胁，但是竞买人无一例外地不敢举牌竞价，心理强制的效果如此明显，一定程度上依赖于该组织在沙坪坝地区长期积累的影响力，正是该组织称霸一方、长期欺压百姓的有力旁证。因此，尽管毛海等的强迫不准交易行为不能单独构成犯罪，但是在其黑社会性质组织犯罪的处理中，应作为组织的一般违法行为予以处罚。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院）
①上海：四名横行拍卖行的“拍霸”被判刑，http：//news.163.com/06/1221/17/32SPVSM7000120GU.html②普市“黑老大”尹洪德被判20年，http：//epaper.hilizi.com/html/2009-05/12/con-tent_126977.htm
①文中所指“强迫不准交易行为”，均指没有因暴力行为直接致被害人重伤或死亡的情形；对于因暴力行为直接致被害人重伤或死亡的情形，应认定为故意伤害罪或故意杀人罪。
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