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【201010025】外国籍罪犯的缓刑适用
文/张鹏
【要点提示】
对外国籍罪犯是否适用缓刑,应当以其在我国境内有无固定居住地为基础。凡符合缓刑适用条件且在我国境内有固定居住地及稳定职业、收入的,应当适用缓刑；在我国境内无固定居住地及稳定职业、收入的,则不宜适用缓刑。
■案号 一审：（2005）深中法刑一初字第288号
【案情】
2004年11月17日约5时许，被告人山口贵也（日本国公民）驾驶粤S/16059号广州本田小型客车，沿深圳市机荷高速公路由东往西方向主车道行驶。当行至384公里路段时，因前方同方向中间主车道一辆由涂某驾驶的湘D/13988号大型牵引车速度较慢，山口贵也即由主车道向右车道超车。超车时山口贵也发现右车道有另一辆货车慢速行驶，随即驶往左侧超车道，在384公里+600米路段处与道路中间隔离护栏碰撞，后失控反弹至右侧主车道上，与湘D/13988号大型牵引车发生碰撞，造成该车再碰撞右侧公路护栏后冲出路外掉入斜坡，导致该车司机涂某、乘客徐某二人受碰撞颅脑损伤当场死亡。经广东省深圳市公安局交通警察支队高速公路大队认定，山口贵也未按规范安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定，是导致事故的过错方，依照《交通事故处理程序规定》第四十五条规定，山口贵也承担该事故的全部责任。
2005年4月25日上午9时30分，山口贵也根据深圳市公安局交通警察支队高速公路大队民警的电话通知到该大队接受调查时被抓获归案。
【审判】
深圳市人民检察院认为被告人山口贵也违反交通运输管理法规，发生重大事故，致二人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，构成交通肇事罪。
被告人山口贵也及其辩护人辩称：1.被告人肇事后主动投案，如实交待肇事情节，应视为自首；2.被告人肇事后对被害人家属以及对方车辆给予了充分赔偿，悔罪表现良好；3.被告人是外资企业高级管理人员，案发前没有任何交通肇事行为，对其从轻处罚不会导致继续危害社会。
广东省深圳市中级人民法院经审理后认为，被告人山口贵也违反道路交通安全法律规定，未按安全规范驾驶车辆,以致发生交通事故，造成二人死亡，负事故全部责任，犯罪情节恶劣，其行为构成交通肇事罪。被告人山口贵也在未被采取强制措施时自动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可减轻处罚。被告人山口贵也犯罪后积极赔偿被害人家属经济损失，有悔罪表现，且依法应被吊销机动车驾驶证，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条、第七十二条，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条和《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，判决被告人山口贵也犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，被告人山口贵也未提出上诉，公诉机关在法定期限内亦未提出抗诉，本案判决已经发生法律效力。
【评析】
随着我国加入世界贸易组织，国际间的各种交流日益密切，进入我国境内旅游、留学、工作的外国籍人成倍增长，与之相伴随的是外国籍人在我国犯罪问题凸显。如果外国籍人在我国犯罪,就有可能涉及是否对其适用缓刑的问题。本案就是一起针对外国籍罪犯适用缓刑的典型案件。在审理本案的过程中,对于被告人犯罪事实和罪名的认定合议庭并没有异议,但基于被告人外国籍的身份，量刑时对其是否适用缓刑，却存在着两种不同意见。
第一种意见认为，由于被告人外国籍身份的存在，如果对其适用缓刑，那么在我国现有的缓刑执行体制下，有关监督管理的规定有可能难以落实，缓刑难以发挥其应有的作用,所以对该外国籍罪犯适用实刑更为妥当。
第二种意见认为，既然我国刑事立法上并没有将外国籍罪犯排除在缓刑适用的主体之外，那么对符合缓刑适用条件的外国籍罪犯就应当适用缓刑。不能因为具体执行问题，而对符合缓刑条件的外国籍罪犯不适用缓刑。
笔者基本上赞成第二种意见。
我国刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第七十四条规定：“对于累犯不适用缓刑。”由上述规定中，可以看出我国缓刑的适用条件，即缓刑适用的前提条件是缓刑适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；缓刑适用的实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的；缓刑适用的排除要件是累犯不适用缓刑。此三要件缺一不可，否则人民法院就不会对被告人适用缓刑。
比照刑法中对缓刑适用条件的规定,可以看到本案中虽然被告人的交通肇事行为造成了两人死亡的严重危害后果，但是被告人在未被采取强制措施前能够主动投案，其行为属于自首。在审理过程中被告人又积极高额赔偿被害人经济损失并取得被害人家属一定的谅解，其主观恶性以及人身危险性都较小,可以说被告人的犯罪情节和悔罪表现,完全符合适用缓刑确实不致再危害社会的法律规定，人民法院对其适用缓刑是恰当的。但是也应当看到，由于涉及外国籍罪犯案件的复杂性以及在司法实践中较少对外国籍罪犯适用缓刑的客观现实，在外国籍罪犯适用缓刑问题上有必要具体问题具体分析，不能一概而论。
（一）我国刑事立法上并没有将外国籍罪犯排除在缓刑适用之外，因此原则上符合缓刑适用条件的外国籍罪犯都可以适用缓刑。
刑法面前人人平等是我国刑法中的一个基本原则，其最基本的要求就是对同等的行为、同样的情节应科处同等刑罚。从缓刑适用的条件来看，其适用的主要依据就是犯罪人的罪行轻重和人身危险性大小，凡罪行轻、人身危险性小，符合适用缓刑不致再危害社会条件的，就应当适用缓刑，不能由于犯罪人身份的不同在适用缓刑时有所差别。因此，在我国境内犯罪的外国籍人只要符合适用缓刑的条件，就具备了依法适用缓刑的可能性。但是司法实践中对于外国籍罪犯是否适用缓刑的最大障碍就是对现行缓刑执行体制的担忧，可以说缓刑制度成败的根基之一就在于对缓刑人员缓刑考验期内的考察。我国刑法第七十六条规定
：被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。由上述法律规定可以看到，我国的缓刑考察是基于缓刑人员有相对固定的居住地，由居住地公安机关予以监督考察，所在单位和基层组织予以配合。众所周知,公安机关由于承担了较多的社会职能，其警力已显不足。在此种情况下,对于缓刑的监督考察公安机关往往力不从心，因而在一定程度上出现了对于缓刑犯脱管、漏管、无人管的现象。如果对外国籍罪犯适用缓刑，由于监督考察不到位，很有可能使缓刑流于形式。从这个角度出发，对于外国籍罪犯是否适用缓刑的疑虑有一定道理。但是从维护我国法律适用的统一以及法律的权威性角度出发，这种疑虑毫无必要。虽然缓刑的执行体制确实存在一定的不完善之处，但不能本末倒置，以具体的缓刑执行问题来破坏刑事立法的基本原则。对于缓刑执行体制的不完善之处，可以通过刑事立法不断加以完善，但法律面前人人平等的原则必须遵守。
（二）对外国籍罪犯适用缓刑时，应当依据具体案情，区别对待。
如前文所述，我国现有的缓刑执行体制是以缓刑人员有相对固定的居住地为基础，并由居住地公安机关负责缓刑考验期内的监督考察，缓刑人员所在单位和基层组织给予配合。但是外国籍罪犯的具体情况千差万别，有相当部分外国籍罪犯在我国境内并没有固定的居住地，停留时间也相对较短，特别是大量来我国旅游的外国籍人停留时间就更短。在现有的缓刑执行体制下，如果对这部分没有固定居住地的外国籍人适用缓刑，则势必难以确定监督机关和如何进行监督考察，缓刑改造罪犯的作用将大打折扣。在司法实践中，对于符合缓刑适用条件的港澳台籍罪犯是否适用缓刑，也是值得考虑的一个问题。港澳台籍罪犯虽然属于中国国籍，但一方面由于港澳台地区与大陆在政治、经济、法律制度以及社会生活方式上存在较大差异，而另一方面港澳台籍罪犯有相当部分在大陆没有相对固定居住地，且经常往返于两岸三地，流动性较大，如果适用缓刑，也面临着难以监督考察的难题。
鉴于上述问题的存在，笔者认为，对于符合缓刑适用条件的外国籍罪犯是否适用缓刑,应当在刑事立法上肯定对外国籍罪犯一律平等适用缓刑的基础上，立足于我国现有的缓刑执行体制和我国司法实践的现实，区分不同情况分别对待。凡在我国境内无相对固定居住地并且无相对固定工作单位的外国籍罪犯（包括港澳台籍犯罪人），不宜对其适用缓刑，判处刑罚的，一般应予以收监执行，罪行较轻的可以直接驱逐出境，同时可以加大对这类外国籍罪犯判处罚金刑的力度，这也符合世界刑罚发展的趋势。对于在我国境内有相对固定居住地、较为稳定职业和收入的外国籍罪犯，符合缓刑适用条件的，则应当对其适用缓刑，由其相对固定居住地的公安机关予以监督考察。
此类外国籍罪犯在缓刑考验期内如果签证到期或有其他事由需要离境的，则可以限制其离境。如本案中的被告人长期在中国工作，在日资企业内任高级管理人员，收入稳定，日常表现良好，无任何犯罪记录，在实施了交通肇事犯罪行为后能够投案自首并积极赔偿受害人的经济损失，对其适用缓刑，不仅符合法律规定，而且对其缓刑考验期内应当履行的义务也能够很好地予以监督考察。
（三）从长远来看，我国应当借鉴国际上通行的做法，通过国际刑事司法协助来处理外国籍罪犯适用缓刑的问题。我国刑事立法上是肯定对外国籍罪犯适用缓刑的，只是囿于具体的缓刑执行体制，才只能对部分符合缓刑适用条件的外国籍罪犯适用。他山之石，可以攻玉，当前国际上惯常通过被判刑人的移管来解决类似外国籍罪犯具体服刑的问题。所谓被判刑人的移管，就是指一国将触犯本国法律而被判处自由刑的外国公民移送给该外国公民的国籍国或惯常住所地国，使其在自己熟悉的环境中服刑。①
1983年欧洲理事会通过的《欧洲移交被判刑人公约》以及1985年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于移交外国囚犯的模式协定》都对国际间判刑人的移管予以详细规定。外国公民在我国因为犯罪而被判处缓刑后，由于语言、生活习惯、宗教等方面的差别，以及我国现有的缓刑执行体制，外国公民在我国国内执行缓刑不利于其自身的改造，其重返社会也有很大的障碍。因此通过签订国际间的司法协议，让这些犯罪人在其居住地服刑，对于犯罪人的改造以及解决我国在处理外国籍罪犯适用缓刑的问题上都十分有利。
（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）
①赵秉志主编：《国际区际刑法问题探索》，法律出版社2003年版，第522页。
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