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【201010015】帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体资格
文/王潮
案例刊载于《最高人民法院公报》2009年第6期
【案情】
被告人黄春海在担任上海市烟草专卖局静安分局稽查支队（以下简称稽查支队）稽查员期间，于2006年9月至2007年10月，在查禁销售假冒伪劣卷烟违法犯罪的活动中，多次将稽查支队突击检查的部署安排事先泄漏给辖区内位于上海市胶州路479号的青青杂货店的经营者蔡庆德。2007年春节期间，黄春海因私离沪前，还指使其同事滕海俊（另案处理）将稽查支队春节期间突击检查的部署安排事先泄漏给蔡庆德。由于黄春海的事先通风报信，致使蔡庆德销售假冒注册商标卷烟的犯罪行为多次得以逃避检查和处罚。
另查明，被告人黄春海于2004年11月起，多次介绍他人至蔡庆德处购买假冒注册商标的中华卷烟，而后与蔡庆德共同分利。
黄春海以上述方式伙同蔡庆德将假冒注册商标的中华卷烟销售给毛莹梅、张渊等人共计200余条，销售金额达人民币8.6万余元。
2007年11月7日,被告人黄春海在单位对其进行调查时，主动交代了上述犯罪事实。
【审判】
上海市静安区人民法院一审认为：被告人黄春海身为稽查支队的稽查员，负有查禁销售假冒注册商标卷烟制品犯罪的职责，却与销售假冒注册商标的商品的犯罪分子相互勾结，共同实施销售假冒注册商标的商品的犯罪行为，并向犯罪分子通风报信，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为分别构成销售假冒注册商标的商品罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，应依法数罪并罚。黄春海在本单位对其进行调查时，主动交代了全部犯罪事实，可以自首论处，依法可从轻处罚。据此，上海市静安区人民法院一审判决：一、被告人黄春海犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年六个月；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。二、追缴被告人黄春海违法所得，上缴国库。
黄春海不服一审判决，向上海市第二中级人民法院上诉。上海市第二中级人民法院二审认为：上诉人黄春海作为稽查支队稽查员，依照《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国行政处罚法》及其所在部门的具体职能规定，负有查处倒卖烟草专卖品，生产、销售假冒注册商标的烟草制品等违法行为的职责，并对相关违法行为构成犯罪的，负有将案件移送司法机关依法追究刑事责任的职责。因此，黄春海符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要求，其关于不具有查禁犯罪活动职责的上诉理由不能成立。黄春海向蔡庆德通风报信，帮助蔡庆德逃避刑事处罚，其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。黄春海介绍他人至蔡庆德处购买假冒注册商标的卷烟并与蔡庆德共同分利，数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。综上，黄春海具体实施了帮助犯罪分子逃避处罚罪、销售假冒注册商标的商品罪两个犯罪行为，依法应予以数罪并罚。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，审判程序合法。据此，上海市第二中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
作为1997年刑法的新规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪在司法适用中引起争论最多的是主体问题。本案的关键在于，黄春海是否符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体资格要求。这涉及如何理解刑法第四百一十七条规定的“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”，对其内涵和外延需要明确。
一、本案引发问题原因的探明
从通常意义上理解，能够实施帮助犯罪分子逃避处罚这一行为的主体广泛，因为帮助行为的内涵主要指替人出力、出主意或给以物质上、精神上的支援。能够给予实施了犯罪行为的人事后逃脱各种不利惩罚的方式多样，其中很多具体方式实行起来简便易行，对于客观条件的要求并不高，比如提供场所藏匿犯罪分子、为逃跑提供资金支持等等。但是刑法规定本罪，则有强调保护法益这一立足点，因此限定主体条件，并非人人实施帮助行为都能构成，而是明确为“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。从立法的特殊主体限制来看，其主要出于严惩国家机关工作人员渎职行为的宗旨，以维护国家机关工作人员的职务廉洁。但是，问题因此产生：从一个社会生活中能普遍感知的“帮助”概念，到法律意义上体现法益保护思想的“帮助”这一法律用语，运用刑法概括和处理现实生活中的各种行为，就有一个处罚界限的明确问题。简言之，就是应恰当适用刑法，防止刑法运用的过分扩张。
就1997年刑法对帮助犯罪分子逃避处罚罪主体的规定，其具体范围应当包括哪些可以说并不确定，无论是刑法理论界还是实务界对此观点各异，从最狭义的司法机关工作人员，扩展到行政执法机关工作人员、党政机关中负有查禁职责的人员，及至法律、法规或司法解释明确规定有协查犯罪义务的人员，以及受委托从事查禁犯罪的工作人员。要解决类似本文案例中的分歧，首先就要明确相关刑法规范即主体设定的准确含义，这就牵涉刑法的解释问题。
二、对概念的阐明———刑法客观解释论的立场
被解释对象存在模糊、不明确的现象，这是需要解释的原因。作为精炼严谨的法律，刑法规定要做到完全逻辑自足、用语明确周延，并不现实。停留在字面上的刑法，要和社会生活结合并运用，其中必然涉及应当如何适应现实生活，如何最大可能兼顾法律用语的准确、可预测性和社会生活的稳定、可指引性这一问题，因此适用解释成为必然。
前面对个案引发问题的揭示给我们的提示是，法律解释是一种获得裁判大前提的法律规范的作业，就解决个案争议的关键来看，就是要对作为司法推理大前提的刑法第四百一十七条采用合理的解释方法，以获得确定的结论。
1．客观解释论的出发点。
从法律解释的理论来看，主观解释和客观解释的不同立场分歧，源于到底是遵循立法者原意还是发现法律文本应有的客观意思，反映出形式合理和实质合理的争论。
从历史发展的视角看，法律的发展伴随着从安定性要求到实质上的公平、公正进步的趋势，强调联系社会发展以揭示法律内涵，遵守成文法不囿于文字本身的刑法解释客观论，认为刑法是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范，从更多关注实质合理性的角度，实际上最能平衡法律稳定和社会发展的要求。这种解释方法认为法律是社会的产物，更注重结合社会现实的变化，从而对刑法做出同时代的解释。其最重要的特色体现在，通过发挥解释主体的主观能动性，使解释者能够通过目的考量、价值判断与社会现实进行衡平，以避免因强调刑法的安定性而损害刑法的妥当性。
回到司法个案中看，坚持客观解释论对本罪的法条进行解析，就是在法律条文语义上可能的若干解释中，选择现在最合目的的解释。而所谓可能的文义，在解释刑法时显示出其范围功能，划出法律解释活动的最大回旋余地。因此，对本罪主体进行解释，就必须从文义出发，紧密结合社会生活，具体权衡最适合的理解。
2．法律用语文义的考察。
解决本罪主体的范畴问题，关键是正确理解法条中的查禁犯罪活动、职责和国家机关工作人员的含义。
（1）查禁犯罪不能局限于司法追究阶段。关于查禁，在字典中的解释为检查禁止，其中，检查是指为了发现问题而用心查看，禁止是指不许可，因此可以理解查禁是指通过发现问题而不许某种行为继续下去。将查禁这一动词和犯罪活动这一对象联系起来，就可以理解为发现犯罪活动而不许犯罪行为继续下去。不许意即禁止，但不可避免地存在一个疑惑：禁止所指向的犯罪处于何种阶段？因为一种犯罪行为并非从一开始就由司法机关介入处理，并非犯罪行为被发现的同时就启动刑事追究程序。
考察我国相关法律的规定，行政处罚法第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第十八条对此也有明确的规定。行政监察法第四十三条规定：“监察机关在办理监察事项中，发现所调查的事项不属于监察机关职责范围内的，应当移送有处理权的单位处理；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。”以上所举几部法律法规皆规定，行政执法人员、行政监察人员在调查违法违纪案件时具有发现、审查、核实是否构成犯罪的职责，对涉嫌构成犯罪的，有建议、决定移送司法机关处理的职责。这里所描述的行政权力，实际上与司法机关进行刑事追究息息相关，而且很多时候都是由行政机关引起相应的刑事追究程序。从这样一个整体的过程来看，在日常行政执法调查中的发现、审查、核实涉嫌构成犯罪的违法情形，这些行为是查禁犯罪的有机组成部分，不能将其与司法机关的刑事追诉割裂开来。
（2）对国家机关工作人员主要应从职责角度界定。关于国家机关工作人员，通常理解是指一种身份。而所谓职责，是指在职务范围以内享有的权力和承担的责任。实际上，理解国家机关工作人员的所指，与对职责的理解关系密切，两者必须统筹考虑。
刑法在渎职罪一章中设置帮助犯罪分子逃避处罚罪，这里的法益要点在于“职”，简单地说，就是应当严格依法履行的职责。相对于这一职责，履行主体的关键特征就在于：依法从事公务而具有这些职责。
事实上，如果一味强调必须具有国家机关工作人员身份这一条件，并未能充分体现刑法规定本罪的实质目的，且与现实客观情况不相符合。例如，在国家机关中有一部分从事公务的人员属于事业编制或以工代干人员，他们没有被正式录用为国家机关工作人员，但法律、法规赋予其执行公务的职能。又如，未被公安机关正式录取的狱医、合同制民警、属工人编制的乡（镇）工商所所长、工人等非监管机关在编监管人员，这些人员不具有渎职犯罪的国家机关工作人员身份，但由于属于接受委托从事公务，因此为相关的司法解释所明确，可以成为渎职犯罪的主体。
这提示我们，除了身份这一形式要求，考虑到现实中的情况，职责这一实质要求显得更为重要。因此，所谓国家机关工作人员，除包括依照法律、法规规定行使国家职权的国家机关工作人员，也应包括接受国家机关委托或代表国家机关行使职权但不具有国家机关工作人员身份的人员。更进一步说，受委托人员只要受国家司法机关、行政机关等委托从事查禁犯罪工作，就享有相应的职权并承担相应的责任，即为在国家机关中具有查禁犯罪职责的人员，这一用语是最契合本罪主体的解释。
三、对罪刑法定原则的解读———类比推理与类论解释的辨析
本文开始提到个案中的被告人作为烟草主管部门负有稽查职责的工作人员，在界定其是否属于有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员时，不可避免地要运用刑法解释方法。这是鉴于立法对本罪主体条件的规定只具有相对的明确性，应当说这与严格的绝对罪刑法定主义有所不同，但也正因此给法官留下了一定的解释法律的余地或者空间。法官的作用在于充分发挥司法能动性去实现惩治犯罪和保障人权两者的平衡，从而使得对案件的处理更具有合理性，使刑法能更好地适应维护法律秩序的需要。
1.相对罪刑法定主义的提倡。
对帮助犯罪分子逃避处罚罪主体资格的解释，从一个侧面反映出相对罪刑法定主义的生命力。相对的内涵正是在于意识到法律规定表述的相对缺陷以及社会生活的变化发展需要。坚持相对罪刑法定主义原则下的刑法解释，同样坚决反对明显超出法律规定范围之外的不利于被告人的类推解释。
罪刑法定主义之所以成为刑法的根本原则，重要的一点在于其避免触碰法律的漏洞，也即法律没有规定的情形并非司法者所能努力的领域。因此，运用解释方法对本罪主体资格进行界定，与类推解释存在本质区别。类推存在的前提都是法律有漏洞，前面对本罪主体的界限范围的明确，则采用的是一种合乎目的的对法律文本的现实而合理的解释。在具体探讨时，对刑法条文的解释并非仅限于字面含义的范围内，而是根据需要予以适当地拓展。以刑法第一百一十六条破坏交通工具罪为例，法条规定汽车作为其中的一种犯罪对象，那么作为交通运输工具使用的大型拖拉机能否为这里的汽车所涵盖？如果仅从字面理解汽车，那么拖拉机不应包括在该罪对象范围中，但实际上对故意破坏作为交通运输工具使用的大型拖拉机并造成严重后果的行为，若不能以此罪定罪处罚，显然是不妥当的。这样的解释并没有充分考虑到字面含义和社会现实的结合，更没有深刻领会刑法的内在精神，有机械适用刑法之虞。
2.类比推理的解释方法运用。
显然，法律有漏洞，自然应当通过立法来解决，而不能由法官通过类推解释来弥补。在对司法个案的解释中，实际上贯穿了一种类比推理的思路。
司法实践中对于帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是有进一步明确规定的，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将该罪的主体具体列举为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员。”对于司法及公安、国家安全、海关等具有刑事侦查权的部门并无任何争议，但在限定有查禁犯罪活动职责的税务等国家机关工作人员的外延时，这里的“等”指向哪些具体的国家机关值得研究。关键在于应当将其他国家机关工作人员的职责与税务机关工作人员的职责进行对比，从法律和法规规定上是否相同或相似的角度予以判断。
就税务机关工作人员的职责规定看，国家税务总局发布的《税务稽查工作规程》第四十一条规定：“审理结束后，审理人员应当提出综合性审理意见，……，对构成犯罪，应当移交司法机关的，制作《税务违法案件移交书》，经局长批准后，移交司法机关处理。”国家烟草专卖局发布的《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十九条规定：“案件调查终结后，烟草专卖行政管理机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（四）违法行为构成犯罪的，依法移送司法机关。”以上两部法规涉及税务稽查工作和烟草专卖行政处罚工作程序的规则中，对行政违法构成犯罪行为作相同处置，即工作人员在发现犯罪活动时，必须收集、整理有关证据材料并移交司法机关。结合前面对于查禁犯罪活动所指阶段的分析，既然认定税务机关职责中的移交属于查禁犯罪活动职责，依次进行类比推理的解释，得出烟草专卖行政机关人员具有和税务稽查机关人员相同的法律上的查禁犯罪活动的职责，这并未违反罪刑法定原则。
因此，回到本文所提的个案来看，黄春海作为烟草专卖行政主管部门的稽查人员，作为享有行政执法权并承担相应责任的工作人员，之所以认为其具有查禁犯罪活动的职责，是基于对其工作职责的分析。具体主要包括两块：一是依照烟草专卖法第二十条第二款规定的“禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品”的职责，二是对于发现前述行为情节严重构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，依照行政处罚法第二十二条规定的“将案件移送司法机关”的职责。简言之，对于辖区内烟草行业生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的违法、犯罪行为，黄春海应承担查明并禁止的主要职责，同时应协助司法机关惩处相关犯罪，因而黄春海符合本罪主体资格当无争议。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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