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【201008072】结果加重犯未遂的认定与量刑
文/姚一鸣 黄晓梦
【裁判要旨】
行为人的行为符合基本犯罪构成的所有要件，即构成犯罪既遂。当结果加重犯的全部犯罪构成要件都齐备时，即符合基本犯的全部构成要件并且发生了加重结果，才构成结果加重犯的既遂。若符合基本犯的全部构成要件，但积极追求的加重结果未出现，则结果加重犯的全部构成要件没有充足，则只能成立结果加重犯的未遂；当然，若基本犯的全部构成要件也不符合，则更是可以成立结果加重犯的未遂。
■案号 一审：（2009）绍越刑初字第246号 二审：（2009）浙绍刑终字第150号
【案情】
被告人王武军、张海洋系古董经营商。2008年10月12日，二被告人以买青花瓶等瓷器的名义，在浙江省台州市临海一家宾馆内与被害人聂武波取得联系，对聂所带的7件瓷器验货无异后，双方口头约定了百万余元的价格。其后，张海洋托辞要到上海对瓷器进行真伪鉴定，企图在鉴定途中实施盗窃。当晚，被告人王武军、张海洋进行具体策划，并由被告人王武军将此意图告知了被告人陈欢本，并安排被告人陈欢本及王秀东开车送被害人聂武波等人到上海做瓷器鉴定。被告人王武军将被告人陈欢本所开车辆的备用钥匙交给被告人张海洋。10月13日，按约定由被告人王武军电话指挥，被告人张海洋事先在高速公路绍兴市三江服务区等候，被告人陈欢本带被害人聂武波等人鉴定返回至此处停车吃饭，被告人张海洋即趁机用被告人王武军给的备用钥匙，将放在被告人陈欢本驾驶的轿车后备箱内的7件瓷器全部窃走。后经鉴定，该7件瓷器均系非文物，价值人民币22500元。
绍兴市越城区人民检察院指控被告人王武军、张海洋、陈欢本犯盗窃罪，向绍兴市越城区人民法院提起公诉。
【审判】
浙江省绍兴市越城区人民法院经审理认为：被告人王武军、张海洋、陈欢本以非法占有为目的，合伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。被告人陈欢本在共同犯罪中没有提出盗窃犯意，没有控制赃物，相对于被告人王武军、张海洋作用较小，可对其酌情从轻处罚。三被告人在案发后均能自愿认罪，且赃物已被追回归还给被害人，其中被告人王武军、陈欢本系初犯，可分别酌情从轻处罚。被告人张海洋有前科，在刑满释放后再次犯罪，可酌情从重处罚，且不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人王武军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人张海洋犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人陈欢本犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
被告人王武军、张海洋不服一审判决，上诉称：对文物价格鉴定的过程及结论有异议，请求二审法院重新鉴定，并在此鉴定结论的基础上依法改判。
绍兴市中级人民法院经审理认为，上诉人王武军、张海洋伙同原审被告人陈欢本对上诉人张海洋所欲购买的误认为是价值百万余元的瓷器进行盗窃，后经鉴定所窃瓷器系价值人民币22500元的赝品，事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉、辩护理由，经查：绍兴市价格认证中心系法定的涉案赃物评估单位，鉴定人具备鉴定资格，主体合法；鉴定人根据赃物标本、浙江省文物鉴定所的文物鉴定书及该鉴定所的专家意见，同时参考被盗当时的市场价格依法予以评估，鉴定程序合法，其出具的价格鉴定结论书具备法律效力。二上诉人及其辩护人对鉴定过程等细节上的异议，原审法院中鉴定人当庭均已作出合理说明。综上，二上诉人及其辩护人对该鉴定结论的意见，不予采纳，据此提出重新鉴定的申请，不予照准。
绍兴市中级人民法院认为：上诉人王武军、张海洋及原审被告人陈欢本之行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在本案中，三被告人以价值数额特别巨大的瓷器作为盗窃对象，目标明确，主观恶性较大，但考虑到其对犯罪对象的认识错误，社会危害性较小，故可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起由于认识错误导致犯罪意图未能实现的盗窃案件，此类案件在司法实务中并不罕见，但由于人们对结果加重犯的概念及其结构特征存在一定争议，因而在此类案件的处理方式上，人们经常犯简单化、机械化的错误，并在一定程度上放纵了犯罪。有鉴于此，理性分析与反思结果加重犯的内在关系，对于进一步深化与完善我国结果加重犯的刑法理论研究，以及正确指导司法实践中对结果加重犯的量刑处罚，都有着非常重要的意义。
一、结果加重犯的构成。
对结果加重犯的概念及其结构特征，我国刑法总则没有给予明确的界定，仅在刑法分则中出现了一些对具体犯罪发生加重结果施以加重刑罚的规定。学界在此问题上也众说纷纭，莫衷一是。对结果加重犯概念及构成的理解，直接影响到结果加重犯的犯罪形态。概括地说，结果加重犯大体可分为狭义说和广义说。
狭义说认为，因基本的故意行为而发生了超过其故意的加重结果时，刑法规定了加重其法定刑的情况，是结果加重犯。就其客观特征，加重结果不仅基于基本犯，而且在性质上不同于基本犯构成要件的结果，在危害程度上，重于基本犯构成要件的结果。因此，加重结果与基本犯构成要件的结果可以明确加以区分。就其主观要件，狭义说要求结果加重犯只有基本犯为故意，加重结果为过失的一种类型。例如，故意伤害致人死亡，是典型的故意伤害罪的结果加重犯。
由于狭义说对基本犯与加重犯的主观方面要求过于严格，很难解释实践中经常遇到的基本犯与加重结果主观上均为故意的情形，也脱离了我国刑事立法的实际，因而有失之过窄的缺陷，例如，最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》将行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。
广义说认为，因一个基本的犯罪行为，故意或过失地造成了加重结果，只要刑法有加重其刑的特别规定，就是结果加重犯。例如，故意伤害致人重伤、死亡的，都是故意伤害罪的结果加重犯。广义说不仅有国外立法的支持，也较为贴近我国的刑法规范，为较多人所接受。
依此说，根据行为人主观罪过的不同，从逻辑上我们可以把结果加重犯分为四种类型：（1）基本犯罪为故意，对加重结果也为故意；（2）基本犯罪为故意，对加重结果为过失；（3）基本犯罪为过失，对加重结果为故意；（4）基本犯罪为过失，对加重结果也为过失。但逻辑上的正确分类未必表示现实中存在这种结果，很难设想，行为人在追求或放任加重结果发生的情况下，其基本犯罪会是过失。因此，就基本犯的主观方面，我国刑法学界普遍认为只能由故意构成，过失犯罪基本上不存在加重结果犯。我国刑事立法也支持该观点。由此看来，广义说又有失之过宽的缺点。因而笔者认为，所谓结果加重犯，一般而言，是指故意实施符合基本犯罪构成要件的行为，因为出现了法律规定的可归责于行为人的严重结果，刑法规定对其处以更严厉刑罚的犯罪，如盗窃、故意伤害、强奸等均为结果加重犯。
二、行为人积极追求加重结果，但由于意志以外的原因未能得逞，能否按未遂适用
结果加重犯的法定刑？在审理过程中，对本案构成盗窃罪且盗窃罪属于结果加重犯，各方均无异议，但对本案是否系结果加重犯的未遂，曾有两种不同意见。
第一种意见认为，一般而言，盗窃罪属于结果加重犯，由基本犯和加重结果构成，在立法精神上，作为适用加重法定刑根据的结果是指实际发生的危害结果，而不包括可能的结果。即只有事实上发生了加重结果，才成立结果加重犯。如果加重结果尚未发生，就不存在适用法定刑的基本前提，因此，所谓加重结果意义上的未遂是不成立的。在本案中，涉案赃物经鉴定价值两万余元，数额巨大，构成盗窃罪既遂。
第二种意见认为，一般情况下，被告人行窃前对行窃目标及其价值没有具体的认识，其犯意较为笼统，所以实务中大多以所盗取财物的价值大小进行定罪处罚，但完全不考虑被告人的主观犯意，则容易导致客观归罪，造成刑罚的不均衡。在本案中，三被告人行窃前已锁定目标，且对行窃目标百万余元的价值已有较为具体的了解，但由于意志以外的原因其犯意未能得逞，构成盗窃数额特别巨大的未遂。
在本案盗窃罪的犯罪形态上，笔者赞同第二种意见。上述争论其实忽视了通说理论判断未遂形态的两个基本标准：一是对没有发生的特定结果有追求的故意，但由于行为人意志以外的原因而没有发生，二是符合修正的构成要件。根据前面对结果加重犯类型的分析，笔者按照上述两个标准，认为如果积极追求的加重结果因意志以外的原因未出现，无论基本犯是否既遂，都应承认结果加重犯的未遂。
理由如下：
首先，从犯罪构成角度看，结果加重犯存在未遂的理论空间。以犯罪构成的形态为标准，刑法学理论上有基本的和修正的犯罪构成之分，符合刑法分则中规定的基本犯罪构成的全部要件，就是犯罪既遂，不能全部符合基本的犯罪构成要件，但符合修正的犯罪构成要件，则构成犯罪的未遂、预备或中止。由于刑法分则中规定的犯罪构成要件都是以既遂作为基本模式的，因而在结果加重犯的犯罪构成中，不可缺少的两个部分即基本犯和加重结果当然也是就结果加重犯的既遂形态而言的。那么，当结果加重犯的全部犯罪构成要件都齐备时，便构成结果加重犯的既遂；若积极追求的加重结果没有出现，即结果加重犯的全部构成要件没有充足，则不能成立结果加重犯的既遂，但不能由此认为不成立结果加重犯。因为基本犯罪构成要件是否齐备，在对加重结果主观上持间接故意或过失的结果加重犯中，是结果加重犯成立与否的标志；而对加重结果主观上直接故意的，则是结果加重犯既遂与否的标志，而非成立与否的标准。正如出于直接故意实施的杀人行为，不能认为未造成被害人死亡就不构成故意杀人罪一样，也不能认为积极追求的加重结果没发生便不构成结果加重犯，在此种情形下，完全可满足修正的犯罪构成，显然能够成立结果加重犯的未遂。
其次，从法律规定上看，刑法第一百零一条规定：“刑法总则适用于其他有刑罚规定的法律，除非其他法律有特别规定的除外。”该条款确立了刑法总则规定指导分则适用的原则，没有特别规定，不能排除适用总则的规定。而以犯罪构成中行为的社会危害性程度为标准，又可以把犯罪构成分为普通的和派生的（加重犯和减轻犯）犯罪构成。这就意味着刑法总则关于未遂的规定不仅适用于基本罪，而且还适用于派生的加重犯和减轻犯。再结合刑法第二十三条犯罪未遂的特征看，在包含对加重结果具有故意的结果加重犯中，由于基本犯罪的实行行为是结果加重犯的实行行为，结果加重犯中的因果关系是基本犯罪的实行行为与加重结果之间的因果关系，因此，行为人着手实行基本犯罪行为就是着手实行结果加重犯的行为（像盗窃罪这种基本犯与加重结果具有同质性的结果加重犯更是如此），行为人着手结果加重犯的实行行为以后，就进入了实行行为阶段，但由于行为人意志以外的原因而未得逞，即没有出现其意图的加重结果，完全符合结果加重犯未遂犯的构成要件。该观点在最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中也得到了体现，该《解释》第1条第（2）项规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。
再次，从罪刑关系上看，承认结果加重犯存在未遂，能够更好地贯彻罪责刑相适用原则。基于罪责刑相适应原则的要求，我国刑法对某些犯罪根据其社会危害程度的不同设定了普通构成与结果加重构成，并配置了轻重不同的法定刑幅度。在定罪量刑时，要结合犯罪人的主、客观要件综合进行分析、判断，坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合来评价罪行的轻重。如果否认结果加重犯存在未遂，那么在加重结果未发生的情况下，这就可能导致罪刑不相适应的结局。以杀人的手段进行抢劫为例，如果未抢到财物，只是造成被害人轻伤，构成抢劫罪既遂，只能在基本犯罪三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内处罚，即便从重处罚，最高法定刑也不得超过十年有期徒刑，这与故意杀人罪的处罚显得极不协调。因为在一般的故意杀人未遂的情况下，尚可在死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑的幅度内判处，而主观上又谋财又害命却要低一档法定刑量刑，明显违背了罪责刑相适应原则。
三、对结果加重犯未遂的量刑幅度选择。
是否承认结果加重犯的未遂，直接影响本案的量刑依据。在如何选择本案所适用的量刑幅度上，也曾存在一定分歧。
第一种意见认为，对三被告人的量刑基础，主要依据所窃取的古董价值是否达到数额较大、数额巨大或数额特别巨大，并在相应的法定刑幅度内量刑。鉴于本案三被告人偷盗的古董经鉴定价值两万余元，构成数额巨大，应在三年至十年有期徒刑的幅度内量刑。当然，若未达到数额较大，则应认定为盗窃罪未遂，并在基本罪的法定刑即三年以下有期徒刑幅度内从轻或减轻处罚。
第二种意见认为，既然本案构成盗窃数额特别巨大的未遂，则应比照犯罪既遂，在法定刑十年以上有期徒刑或者无期徒刑的基础上，从轻或减轻处罚。
在量刑思路上，笔者赞同第二种意见。因为在结果加重犯的既遂形态中，加重结果表现为现实的结果形态，而未遂形态中则表现为可能的结果形态。这种可能的结果也就是行为人在实施基本犯的行为时所追求的结果，因而是一种观念形态的主观结果，其蕴涵在行为人的犯罪目的之中。既然犯罪行为是围绕犯罪目的的实现而实施的，那么，主观结果实际上起着为整个犯罪行为定向的作用。即便加重结果客观上未发生，也可以适用针对结果加重犯的既遂形态所设置的法定刑，因为二者主观上具有相同的罪过，客观上具有相同的实行行为，共同具备的负担刑事责任的主客观根据，决定了未遂犯应比照条件相同或相似的既遂犯处罚。刑法总则关于对未遂犯的量刑规定，也已经明示既遂的法定刑是在对未遂犯进行处罚时应予适用的基准刑。因此，本案虽然是盗窃数额特别巨大的未遂，但在量刑时，应比照盗窃数额特别巨大的既遂，从轻或减轻处罚，即在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的基础上，从轻或减轻处罚。虽然涉案赃物系古董赝品，但鉴定价值仍达到数额巨大，因此，在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的基础上，从轻或减轻的底线不能低于本案数额巨大既遂的实际情况。考虑到本案系不能犯未遂，其社会危害性比能犯未遂要小，故对被告人作出减轻处罚的决定。
此外，即使本案涉案赃物价值未达到数额较大，也应按上述思路进行定罪量刑，否则按观点一所述，在盗窃罪基本罪三年以下有期徒刑的法定刑幅度内按未遂犯处罚，那么，行为人的主观恶性和人身危害性在刑期上几乎得不到体现，将不可避免地造成罪刑的失衡。
（作者单位：江苏省苏州市中级人民法院 浙江省绍兴市越城区人民检察院）
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