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【201008063】涉烟草制品相关行为的罪名认定
文/费晔
【要点提示】
本案是一起多种罪名交织和待销售伪劣产品量大的典型案例，其中对犯罪性质的界定和对未销售伪劣产品金额的认定，既是审理该案的难点问题，也始终是生产、销售伪劣产品犯罪中颇具争议的两大热点问题，值得研究和探讨。
■案号 一审：（2008）沪二中刑初字第6号 二审：（2008）沪高刑终字第110号
【案情】
被告人施卫东，系上海市无业人员。
被告人秦继，系个体运输驾驶员。
被告人杨胜前，原系上海高成货运代理有限公司员工。
法院审理查明：
1.2000年6月，被告人施卫东等人租借上海某体育场作为加工场，非法从事散支香烟加工、包装和销售的经营活动，且还租借上海友谊新村一民宅为仓库，雇佣被告人杨胜前等人帮助运输、收款等。后公安机关在上述地点查获假冒“熊猫”、“三五”等品牌香烟计5500余条，货值金额人民币（以下未注明币种均为人民币）15万余元。
2.2000年12月，被告人施卫东等人又租借上海国权后路、淞沪路和控江新村三处民宅，非法销售由他人提供的香烟，雇佣被告人杨胜前等人帮助运输、结算货款等。后公安机关在上述地点查获假冒“熊猫”等品牌香烟计2.9万余条，货值金额计80余万元。
3.2003年3月，被告人施卫东在湖北省松滋市先后设立松滋危水纸盒厂和沙道观振兴纸盒厂，并分别组织他人非法印制烟用“中华牌”商标标识。后公安机关在松滋危水纸盒厂内查获印有假冒“中华牌”商标标识的铝铂纸1500张，红、黄、白等纸张1.3万余张；同年12月起，被告人施卫东又在江苏省句容市租借场地，继续组织他人非法印制上述商标标识计200余万件。后公安机关在上述地点查获了假冒“中华牌”商标标识计3500件。
4.2006年9月，被告人施卫东通过他人分别租借上海宝山、南汇两个仓库用于销售香烟，雇佣被告人秦继等人帮助运输。后公安机关在秦继驾驶的货运车上和上述两个仓库内，查获假冒伪劣的“七星”等品牌香烟计12万余条，货值金额计600余万元。
一审法院认为，第一节事实中，被告人施卫东、杨胜前未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营额达15万余元，其行为均已构成假冒注册商标罪，情节特别严重；第二节事实中，被告人施卫东、杨胜前未经许可，擅自从事法律规定的系专营、专卖物品的经营活动，被查获的香烟计2.9万余条，其行为又构成非法经营罪，情节特别严重；第三节事实中，被告人施卫东组织他人伪造烟用“中华牌”商标标识200余万件，其行为构成非法制造注册商标标识罪，情节特别严重；第四节事实中，被告人施卫东、秦继违反规定，擅自从事假冒伪劣香烟的经营活动，被查获香烟的货值金额达600余万元，其中秦继参与的货值金额106万余元，两人的行为均已构成销售伪劣产品罪。故对被告人施卫东应四罪并罚予以惩处，对被告人杨胜前应两罪并罚予以惩处，结合施卫东系主犯、秦继和杨胜前系从犯、杨胜前有自首、施卫东和秦继参与销售伪劣商品系未遂、施卫东有规劝同案犯自首等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二百二十五条第（一）项，第一百四十条，第二百一十五条，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第四十七条，第五十三条，第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款第（2）项、第3条第2款第（1项）、第8条、第12条、第16条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款、第2条、第9条、第10条的规定，对被告人施卫东以假冒注册商标罪判处有期徒刑3年、罚金3万元，以非法经营罪判处有期徒刑5年、罚金5万元，以非法制造注册商标标识罪判处有期徒刑3年3个月、罚金4万元，以销售伪劣产品罪判处有期徒刑7年、罚金25万元，决定执行有期徒刑12年、罚金37万元；对被告人秦继以销售伪劣产品罪判处有期徒刑3年6个月、罚金5000元；对被告人杨胜前以假冒注册商标罪判处有期徒刑1年、罚金5000元，以非法经营罪判处有期徒刑2年、罚金1万元，决定执行有期徒刑3年缓刑3年、罚金1.5万元；违法所得的一切财物和犯罪工具予以没收。
被告人施卫东、秦继不服一审判决，提出上诉。
二审法院认为，原判认定被告人施卫东、秦继、杨胜前犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法，遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，驳回上诉，维持原判。
【评析】
对以制售假冒伪劣烟草制品为对象的生产、销售伪劣产品犯罪的处罚，主要依据是刑法，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理伪劣商品刑案解释》），最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理知产侵权刑案解释》），以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《审理烟草制品刑案纪要》）等法律、司法解释和执法意见。尽管这些法律、司法解释和意见已对犯罪性质的界定和未销售烟草制品金额的认定作了一些规定，但内容比较原则，因而在司法实践中仍时常会引发争议，甚至出现不同的判例。笔者现就这两大热点问题，结合本案作一具体分析，以供讨论。
讨论问题一：犯罪性质的界定。
通常情况下，行为人生产、销售假冒伪劣烟草制品的目的只有一个，那就是谋取更多的非法利益，但其实施的行为往往不是单一的，行为人总要通过实施多种行为才有可能最终达到目的。从主观上分析，行为人当然希望谋取的非法利益越多越好，生产、销售的成本越低越好，而要做到这点，最简单的方法就是非法经营；行为人也知道烟草制品尤其是著名品牌的烟草制品，既是国家规定的专营、专卖物品，又是社会广泛需求的物品，为了实现非法利益最大化，行为人就很自然地会想到在制售烟草制品时使用未经他人许可的烟用商标来以假乱真、以次充好。从客观行为分析，行为人采取的无非是逃避国家有关部门监管、违反国家有关质量标准、假冒他人注册商标、非法印制假冒商标、低价销售烟草制品等行为，这种出于一个目的而实施的多个行为，确实给社会造成了多项危害后果，而每一个行为和相应的危害后果又都独立地构成犯罪。在此情况下，对行为人如何定罪处罚一度成为司法审判的难点，尤其是1997年我国刑法修订后，不仅对原有罪名作了细化调整，而且还新增设了许多罪名，其中涉及烟草制品犯罪的罪名就包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪、销售非法制造注册商标标识罪、非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪等。因1997年刑法表述的法律条文内容简单，相应的司法解释和各部门规章又名目繁多，加之上述罪名确实存在竞合、牵连等法律关系，理论上对处理这些关系也说法不一，导致司法实践中对行为人的定性缺乏统一标准。如本案中公诉机关对被告人的四节事实均以非法经营罪一罪提起公诉，而法院却以假冒注册商标罪、非法制造注册商标标识罪、非法经营罪、销售伪劣产品罪四罪认定。笔者认为，法院的定性较为合理。
第一，假冒注册商标罪与非法经营罪、非法制造注册商标标识罪之间应该存在法律上的牵连关系，应择一重罪处罚。
烟草专卖法第三条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行许可证制度。第三十六条还规定：生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品……构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可知，烟草制品是法律规定的专营、专卖物品，任何人未经许可擅自从事生产、销售、进出口烟草制品的经营活动，首先属于扰乱我国市场管理秩序的违法行为，其中，生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品，情节严重的行为，就触犯刑法第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。也正是由于假冒他人注册商标是擅自经营烟草制品构成非法经营罪的必备条件之一，故而行为人的行为在符合非法经营罪构成要件的同时，又会触犯刑法第二百一十三条的规定，即未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。行为人触犯的上述两个罪名，虽然都是为了实现自己利益的最大化，但其采取的手法是在扰乱市场管理秩序的同时又假冒他人注册商标，这种数个危害社会行为之间具有手段与目的或者原因与结果的联系，刑法理论称为牵连关系。①
对牵连关系涉及的两个罪名如何处罚，理论上虽有从一重处断说、并罚说、双重处断原则说等不同观点，且我国刑法第一百五十七条、第一百九十八条等也存在对牵连犯实行数罪并罚的规定，但根据《审理伪劣商品刑案解释》第10条关于“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照较重的规定定罪处罚”之规定，凡涉及假冒伪劣烟草制品犯罪的牵连犯都应从一重处断。案例中的第一节事实，被告人施卫东等人在没有取得烟草制品经营许可证的情况下，擅自组织人员加工、包装“熊猫”、“三五”等品牌香烟，且在未经注册商标所有人许可的情况下，又生产了假冒品牌的香烟，情节严重，其行为已分别构成非法经营罪和假冒注册商标罪。按牵连关系应从一重处断原则比较两个罪名的轻重，若以非法经营罪处罚，因其非法经营的假冒香烟5592条，属情节严重，依法应处5年以下有期徒刑；若以假冒注册商标罪处罚，因其非法经营额15.2万余元，且假冒两种以上品牌香烟，属情节特别严重，依法应处3年以上7年以下有期徒刑。显然，假冒注册商标罪较非法经营罪重，故法院对该节事实以假冒注册商标罪认定是恰当的。
另外，国家工商行政管理总局发布的《商标印制管理办法》第八条规定：对申请印制烟草制品和人用药品商标资格的，……对符合条件的，颁发《印制商标单位证书》。
第十七条还明确，未取得烟草制品商标印制资格而承印烟草制品商标的，属于非法印制商标标识行为。由此亦知，我国对印制注册商标，尤其是印制烟草制品商标，实行的是指定许可证制度，规定商标印制须经核准并取得《指定印制商标单位证书》的单位，按照法定程序审查经商标所有权人同意的资料后方可进行印制。如果擅自印制注册商标标识，从国家管理层面来说，它破坏了我国商标印制管理制度，不是破坏涉及国计民生的市场经济管理秩序。而非法经营罪针对的是破坏包括未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务等内容在内的关系国计民生的严重扰乱市场经济管理秩序的行为。因此，擅自印制注册商标标识的行为，不能以非法经营罪论处，但根据刑法第二百一十五条规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节严重的，构成非法制造注册商标标识罪，因为行为人在侵犯我国商标印制管理制度这一公权力的同时，还侵犯了注册商标所有人的商标专用权这一私权利，理应以侵犯知识产权罪处罚。需要强调的是，行为人非法制造注册商标标识也是为了牟取非法利益，其采用的方式不外乎两种，一是将非法印制的注册商标出售给他人，二是自己在某种商品上使用。如果将非法印制的注册商标出售给他人，就构成非法制造、销售非法制造注册商标标识罪；如果非法印制注册商标标识后供自己在某种商品上使用，其行为在构成非法制造注册商标标识罪的同时又构成假冒注册商标罪，其中非法制造注册商标标识是手段，假冒注册商标是目的，两个罪名同样存在手段和目的的牵连关系，也应从一重处断。案例中的第三节事实，被告人施卫东在明知烟用的“中华牌”商标标识系上海烟草（集团）公司的注册商标，且伪造该注册商标会严重侵犯上海烟草（集团）公司合法权益的情况下，为牟取不法利益，擅自购置设备并组织人员印制该商标标识200余万件，故施卫东的行为既不与其他罪形成法律上的牵连关系，也不符合非法经营罪的特征，而是直接构成非法制造注册商标标识罪。
第二，销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪之间应当存在想象竞合的法律关系，也应择一重罪处罚。
刑法第一百四十条规定：生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。因为刑法对生产、销售伪劣产品罪的罪状表述是选择性的，故在司法实践中，对于销售明知是他人生产的掺杂、掺假等伪劣产品，通常就以销售伪劣产品罪认定；对于只生产掺杂、掺假等伪劣产品而没有销售的，因其生产的目的就是销售，通常就以生产、销售伪劣产品罪（未遂）认定。而刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的行为；刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，是指行为人违反国家规定，具有未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等，扰乱市场秩序，情节严重的行为。于是，有人就认为，因销售伪劣产品罪完全被非法经营罪所包容，这是法规竞合的形式之一，故非法经营罪与销售伪劣产品罪存在法规竞合关系，应按特别法优于普通法的原则，以销售伪劣产品罪认定。①根据这种观点推论，对同样是因非法销售商品而构成的销售假冒注册商标的商品罪也应与非法经营罪存在法规竞合关系。笔者对此不能苟同。
如前所述，烟草制品的生产、销售在我国属于法律法规规定的专营、专卖物品，未经许可不得擅自经营。它强调的是国家对从事烟草制品这一关系到国计民生经营活动的绝对控制权，只要行为人对该公权力挑衅，情节严重的就以非法经营罪论处，至于非法经营烟草制品这一产品本身的质量如何，是否属于假冒注册商标的商品等等，并不影响非法经营罪的认定。而销售伪劣烟草制品和销售假冒烟用注册商标的行为主要是侵犯了消费者的合法权益，同时也分别破坏了我国对产品质量和商标的管理制度，它主要围绕生产、销售烟草制品这一产品本身是否被行为人以假乱真、以次充好、以不合格冒充合格，或是对销售的烟草制品系假冒注册商标是否明知等来判断行为人构成犯罪与否。由此可见，在非法经营罪中，经营的烟草制品本身有可能全部是伪劣产品或者是假冒注册商标的商品，也有可能部分是伪劣产品或者假冒注册商标的商品；销售的伪劣烟草制品或者是假冒注册商标的烟草制品有可能是销售者在已经取得许可证的情况下销售，也有可能是在未取得许可证的情况下销售，所以并不存在销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪完全被非法经营罪包容的法规竞合关系。即使行为人非法经营的烟草制品同时又是伪劣产品或是假冒注册商标的商品时，由于行为人出于一个牟取非法利益的目的，客观上实施了非法销售伪劣产品或者假冒注册商标的商品这一个行为，但其结果却同时触犯了两个罪名，刑法理论上称之为想象竞合犯，①也不是法规竞合。同样，行为人销售伪劣产品时，又明知该伪劣产品系假冒注册商标的商品而构成销售假冒注册商标的商品罪的情形，也属于想象竞合犯。对想象竞合犯的处罚，应依据《审理伪劣商品刑案解释》第10条的规定从一重处断。案例中的第二节事实，被告人施卫东等人在未经许可的情况下，擅自用于销售但被查获的烟草制品系假冒产品，不是伪劣产品，故首先不能以销售伪劣产品罪定罪，只能以非法经营罪认定；其次，施卫东等人明知该烟草制品系假冒注册商标的商品，其行为又触犯了刑法规定的销售假冒注册商标的商品罪，根据想象竞合关系应从一重处断的原则比较两个罪名的轻重，若以非法经营罪处罚，因其非法经营的假冒香烟2.9万余条，属情节特别严重，依法应处5年以上有期徒刑；若以销售假冒注册商标的商品罪处罚，因其货值金额是80余万元，属数额较大，依法应处3年以下有期徒刑。
显然，非法经营罪较销售假冒注册商标的商品罪重，故法院对该节事实以非法经营罪认定是正确的。而案例中的第四节事实，被告人施卫东等人也是在未经许可的情况下，违反规定擅自销售烟草制品，且销售的又是明知假冒注册商标和伪劣烟草制品，其行为已分别触犯刑法规定的销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪三个罪名。根据前述理由比较三个罪名的轻重，若以销售伪劣产品罪处罚，因其货值金额600余万元，依法应判处有期徒刑15年或者无期徒刑；若以销售假冒注册商标的商品罪处罚，因其货值金额600万余元，属数额巨大，依法应判处3年以上7年以下有期徒刑；若以非法经营罪处罚，因其非法经营烟草制品12万余条，属情节特别严重，依法应判处5年以上有期徒刑。显然销售伪劣产品罪较销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪重，故法院对该节事实以销售伪劣产品罪处罚也是正确的。
讨论问题二：对未销售烟草制品金额的认定。
以制售假冒伪劣烟草制品而构成生产、销售伪劣产品罪中，大部分案件都是烟草制品已被查获但尚未进入销售环节的情况，原先对这种情况能否给予刑事处罚存在很大的争议。主张不能以犯罪论处的观点认为，生产、销售伪劣烟草制品是生产、销售伪劣商品的一种行为，该行为构成犯罪的前提是销售金额必须达到5万元以上的标准。如果生产者只是生产了伪劣商品而未推向市场，就谈不上有销售金额，因而不符合本罪的构成要件②；主张可以犯罪论处的观点认为，生产者生产伪劣商品的目的就是销售，已生产或购进伪劣商品后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。由于犯罪分子意志以外的原因尚未售出，符合刑法规定的未遂条件。且如果仅以销售金额认定是否构成犯罪的话，刑法规定的生产伪劣产品罪就毫无意义③。
但自从最高人民法院、最高人民检察院出台了关于“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的《审理伪劣商品刑案解释》后，这个问题基本上得以解决，现在的难点问题是对销售的伪劣产品如何计算货值金额。
产品质量法和《审理伪劣商品刑案解释》均规定：货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。《审理伪劣商品刑案解释》中还进一步规定：货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。2004年12月《审理知产侵权刑案解释》中对侵权产品的价值计算又作了更为具体的规定：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；……未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。按理说，在法律、司法解释均已对伪劣产品货值金额的认定作了相应规定的情况下，审判实践中不应也不会产生分歧，但因为通常情况下伪劣产品的标价或者实际销售价都比合格产品低得多，而依据上述规定认定货值金额的不同方法所计算出的货值金额相差较大，故对规定中关于没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算的质疑尤为强烈。其理由是，合格产品和伪劣产品应该都有自身的价值和使用价值，且各自都有同类产品的市场价格或者行情，伪劣产品的价格行情就是所谓的黑市价格，故以黑市价格确定伪劣产品货值金额才比较客观和公正；如果没有黑市价格，同样也可以根据司法解释的规定，通过专门机构进行同档次产品的估价来确定其货值金额。即使不按上述方法计算伪劣产品货值金额，至少也应根据《审理伪劣商品刑案解释》第2条第2款关于伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的精神，先以3∶1的比例将合格产品的市场中间价折算成伪劣产品的货值金额，按刑法规定的相应档次的标准确定量刑幅度后，再按犯罪未遂处罚；或者伪劣产品的货值金额以合格产品的市场中间价计算，同时将法律规定的每个量刑档次的标准均人为地扩大3倍，并以此确定相应的量刑幅度后，再适用犯罪未遂条款处罚，①唯有这样才能真正符合罪刑相适应的原则。
笔者认为，以上观点值得商榷，而现行法律和司法解释的规定具有相对的合理性。
第一，《审理伪劣商品刑案解释》第2条第2款的规定，只是解决追究生产、销售伪劣产品罪（未遂）刑事责任的起点标准问题，不是合格产品与伪劣产品的折算依据。社会生活中大量制售伪劣产品的现象屡禁不止，其对市场正常的经营活动秩序和消费者、合法经营者的权益构成严重威胁，对这种危害后果给予包括刑事处罚在内的惩处是必需的。然而已经生产假冒伪劣烟草制品且尚未进入销售领域的行为，虽不构成犯罪既遂，但其潜在的社会危害性是客观存在的，理应给予相应的惩罚，只不过在对这类犯罪定罪时应考虑与已销售伪劣产品的区别，故司法解释仅在刑法规定的第一量刑档次，即销售金额在5万元以上20万元以下起点标准的范围内，将货值金额达到上述销售金额下限5万元的3倍才作为未遂犯构成犯罪的立案标准，而上限20万元标准仍然不变，这足以反映出司法解释所要解决的是追究生产、销售伪劣产品罪（未遂）刑事责任起点标准问题的本意，这如同盗窃、诈骗等犯罪未遂必须是情节严重才追究刑事责任一样。不仅如此，《审理烟草制品刑案纪要》已经直接将未遂的各量刑档次作了明确表述：伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元，200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。因此，将未遂的起刑标准提高3倍当作是折算伪劣产品货值金额的法律依据，纯属误解。
第二，伪劣产品的货值金额以其自身价格或所谓的黑市价格认定，不利于惩罚犯罪，不能真正体现罪刑相适应原则。
1.虽然我国刑法、产品质量法等法律法规规定的伪劣产品的范围不完全相同，但惩罚的对象都是针对掺杂、掺假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品等行为，保护的对象都是受侵害方的利益。之所以要对这些行为惩罚，是因为制售伪劣产品必然会给社会带来危害后果，这些危害后果中最重要、最直接的表现就是在损害消费者合法权益的同时，又因伪劣产品充斥市场而使合格产品的利益受到损害。这种实际利益的损害比较客观地反映了社会危害程度的大小,刑法就是根据这种社会危害程度的大小来决定对行为人的量刑轻重，故对制售伪劣产品的货值金额以同类合格产品的市场中间价格计算，并据此给予惩处，能够较好地体现罪刑相一致的原则。就好比将萝卜冒充人参销售时，虽然萝卜是以假充真的伪劣产品，但法律处罚的是假冒人参这一行为，故当然要以被假冒的对象人参价格作为犯罪金额的计算依据，而不是按萝卜本身的价格来认定是一样的道理。而以伪劣产品自身价格或者所谓的黑市价格计算货值金额，实际上只反映行为人非法获利这个部分的危害后果，却忽略了对包括给他人利益造成损害在内的整个危害后果，尤其在他人利益遭受的损害程度远比行为人实际获取的非法利益大的情况下，因而这种认定方法不能全面反映社会危害程度的大小。
2.既然伪劣产品给社会带来的危害可以合格产品的利益损害程度得以真实反映，那么本应该对所有制售伪劣产品的货值金额均以同类合格产品的价格计算，但现有法律和司法解释均作了两个例外的规定，即伪劣产品的货值金额有标价或者已经查清侵权产品实际销售平均价格的，应按此价格计算。它相比同类合格产品的价格是就低认定，虽然这种认定从理论上讲不尽合理，但既然法律和司法解释作了这样规定，应视为是一种特别法的条款。换言之，只有当伪劣产品有标价或者已经查清实际销售的平均价时，其货值金额方可以该特别条款的规定计算，其他伪劣产品的货值金额均不适用该特别条款。所以，不能因为该特别条款计算的伪劣产品货值金额相对较低，就以该特别条款的标准来评价所有伪劣产品货值金额计算是否合理，甚至连本应该以同类合格产品价格计算的标准也变成了不合理。如果是这样的话，那么当出现伪劣产品的标价或者实际销售的平均价高于同类合格产品的市场中间价时，以标价或者实际销售的平均价计算货值金额不也就变成不合理了吗？3.司法实践中，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品均依据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定机构估价确定。这当中既包括同类合格产品因没有市场价格而委托评估，也包括对残次品等伪劣产品本身价值的估价，例如盗窃、诈骗等涉及财产类犯罪，常因被非法占有的财物本身价格难以确定而委托价格事务所估价，并以此作为犯罪金额的认定依据，但《审理伪劣商品刑案解释》中关于“货值金额难以确定的，……委托指定的估价机构确定”的规定，应理解为是对同类合格产品因没有市场的价格而委托评估的情形。我们知道，社会危害性是我国刑法规定犯罪的最基本特征，没有社会危害性就没有犯罪。而犯罪之所以有社会危害性，首先是由所侵犯的犯罪客体决定的，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系，没有侵犯客体就不会有社会危害性，且不同的犯罪客体所造成的社会危害性决定了不同的犯罪性质。
对不同性质的犯罪，衡量其社会危害性的标准是不同的，应具体问题具体分析。在生产、销售伪劣烟草制品的犯罪中，其侵犯的客体既包括破坏国家相关的管理秩序，也包括对合格产品所有人应得利益的侵犯，这种利益最直接的表现在于因伪劣烟草制品进入市场而直接减少了社会对合格烟草制品的需求，那么，从这种衡量社会危害性的标准出发，也就要求以同类合格产品价格或者与同类合格产品相当的评估价格计算犯罪金额。而盗窃、诈骗等涉及财产类犯罪，侵犯的客体是权利人的财产所有权，其社会危害性就是权利人对该财产失去所有权，该财产自身的价值就足以反映出给权利人造成的危害大小，故应以该财产自身价格或者对财产本身进行评估的价格作为犯罪数额。
第三，采用将合格产品折算成伪劣产品的货值金额或者人为扩大刑法认定犯罪的标准，再适用未遂条款处罚，有违刑法关于禁止重复评价的原则。所谓禁止重复评价原则，是指禁止对法条所规定的、已经将影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑法裁量中再度当作刑法裁量事实重新评价而作为加重或减轻刑罚的依据。①因为根据规定，只有在伪劣产品尚未销售，且既无法查清实际销售价格也没有标价的情况下，才会依照同类合格产品的市场中间价计算货值金额。而认为货值金额要以一定比例折算成相对较低的价格，或者扩大量刑标准降低量刑准入门槛，正是考虑到生产、销售伪劣产品未遂的情形。
这已经是对影响刑罚轻重的未遂情节作出一次评价，在此基础上如果再适用未遂条款从轻或者减轻处罚，实际上是对同一犯罪构成的事实，在量刑上先后两次使用了未遂情节，明显是重复评价。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①赵秉志主编：《中国刑法案例与常理研究》总则篇（下），法律出版社2001年4月版，第197页。
①赵秉志主编：《中国刑法案例与常理研究》（第三卷），法律出版社2004年9月版，第14页。
①林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1994年10月版，第191页。
②张明楷主编：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第596至598页。
王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2001年版，第222至223页。
③最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》，法律出版社2003年版，第146至147页。
①张耕总主编、陈海鹰主编：《刑事案例诉辩审评———生产销售伪劣商品罪》，中国检察出版社2006年版，第93页。①肖中华主编：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第407页。
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