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【201008057】盗打IC卡电话获取退费构成盗窃罪
文/黄旭（一审审判长） 胡东平（一审承办法官）
【裁判要旨】
盗打IC卡电话获取声讯台退费，属于秘密窃取电信公司话费的行为，构成盗窃罪。盗窃数额应以电信公司收取合法客户的话费来计算。
■案号 一审：（2009）渝一中法刑初字第51号
【案情】
2008年7月1日至8月29日期间，被告人卢刚与他人在重庆市江北区等地的电信公用电话亭内的IC卡电话机上，采取技术手段盗打境外声讯电话，获取境外声讯台的退费，给中国电信股份有限公司重庆分公司（以下简称重庆电信公司）造成经济损失人民币760197元。同年8月3日至29日期间，卢刚将一个境外声讯号码交给被告人王铁雷等人叫其拨打，王铁雷遂指使他人在重庆市渝北区等地的电信公用电话亭内的IC卡电话机上，采取相同的手段，盗打境外声讯电话获取退费，造成中国电信重庆分公司经济损失人民币248744元。被告人卢刚因涉嫌犯盗窃罪，于2009年1月22日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。被告人王铁雷因涉嫌犯盗窃罪，于2008年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。
重庆市人民检察院第一分院以被告人卢刚、王铁雷犯诈骗罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。
被告人卢刚、王铁雷对起诉书指控的事实和罪名无异议。被告人卢刚的辩护人提出卢刚系从犯，不应对整个犯罪行为及他人犯罪行为负责，卢刚的犯罪数额应为38119.66元；认罪态度较好，建议对其从轻处罚。被告人王铁雷的辩护人提出指控王铁雷的犯罪行为给电信公司造成损失的数额不属实，王铁雷未实施拨打电话的行为，而将电信公司全部的损失数额认定为王铁雷的犯罪数额不妥当，王铁雷系从犯。
【审判】
重庆市第一中级人民法院审理认为，被告人卢刚以非法占有为目的，采取秘密手段，盗打境外声讯电话获取退费，给重庆电信公司造成支付话费的经济损失共计人民币1008491元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人王铁雷以非法占有为目的，邀约和指使他人采取秘密手段，盗打境外声讯电话获取退费，给重庆电信公司造成支付话费的经济损失人民币248744元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控二被告人构成诈骗罪的罪名不当，应予纠正。
关于被告人卢刚、王铁雷的辩护人提出卢刚、王铁雷系本案从犯的辩护意见。经查，在盗窃共同犯罪中，卢刚、王铁雷均积极参与，其地位、作用并非次要或辅助作用，可根据二被告人在本案中相对地位、作用的大小予以处罚，故对其辩护意见不予采纳。
关于被告人卢刚的辩护人提出应以电信公司的实际损失认定犯罪数额，卢刚不应对整个犯罪行为负责，卢刚的犯罪数额应为38119.66元，其认罪态度较好，建议对其从轻处罚等辩护意见。经查，卢刚采取技术手段盗打境外声讯电话，非法占有了电信公司收取合法客户的话费，其系电信公司的实际损失，该损失应认定为盗窃数额；卢刚与他人采取技术手段共同盗打境外声讯电话，造成电信公司经济损失760197元，且卢刚交给王铁雷等人一个境外声讯电话号码，指使其拨打该电话并从境外声讯电话运营商处获取退费提成，造成电信公司经济损失248744元，卢刚应对其指使盗打境外声讯电话的犯罪行为负责，其犯罪数额应认定为1008491元；虽然卢刚认罪态度较好，但因其盗窃数额特别巨大，且未能退赔给电信公司，造成电信公司特别巨大的损失，不足以对其从轻处罚，故其辩护意见不予采纳。
关于被告人王铁雷的辩护人提出指控王铁雷的犯罪行为给电信公司造成损失的数额不属实，王铁雷未实施盗打电话的行为，而将电信公司全部的损失数额认定为王铁雷的犯罪数额不妥当等辩护意见。经查，王铁雷邀约和指使他人盗打境外声讯电话，造成电信公司经济损失人民币248744元的事实，有重庆电信公司出具的离线式IC卡公话拨打数据统计表及关于IC卡公话盗打港澳台地区长途话费损失构成说明，证人张长川证言，被告人卢刚、王铁雷供述等证据证实，足以认定；王铁雷邀约和指使他人盗打境外声讯电话从中收取退费，并分得赃款，与他人共同完成窃取电信公司话费的行为，王铁雷应对该行为造成电信公司经济损失人民币248744元承担责任，故该辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，法院判决：被告人卢刚犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元；被告人王铁雷犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币3万元；责令被告人卢刚退赔中国电信股份有限公司重庆分公司的经济损失人民币760197元；责令被告人卢刚、王铁雷共同退赔中国电信股份有限公司重庆分公司的经济损失人民币248744元。
一审宣判后，被告人卢刚、王铁雷服判，没有提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
一、被告人卢刚、王铁雷采取技术手段盗打电信IC卡电话获取境外声讯台退费的行为，是秘密窃取电信公司话费的行为，还是采取欺骗手段，致使电信公司陷入错误认识，骗取电信公司话费的行为？亦即本案是构成盗窃罪还是诈骗罪的问题，司法实践中对此有不同的认识。
第一种意见认为，被告人卢刚、王铁雷的行为构成诈骗罪。从主观上看，被告人有逃避缴纳电信公司话费，非法占有电信公司财产的故意；从客观上看，被告人采取技术手段拨打电信IC卡电话，致使电信公司的交换机错误识别拨打电话者是使用真实有效的磁卡，该公司读取交换机数据的工作人员受骗，误认为是合法客户在正常通话而予以认可并自愿向境外服务商支付费用，其行为符合诈骗罪的客观要件，故应以诈骗罪对二被告人定罪处罚。
笔者认为，被告人犯罪过程有两个阶段：其一是采取技术手段实现免费拨打电信IC卡电话的目的；其二是按拨打的时间长短，按照一定的比例，从声讯电话运营商处获得退费。首先，从被告人使用技术手段拨打IC卡电话，致使电信公司的交换机无法识别其是否使用真实有效的磁卡，从而实现免费拨打电话的客观过程来看，机器不存在受骗。机器是根据被告人发出的指令作出反应，这种反应是人事先编制好的程序，指令正确，就会作出正确反应。被告人利用技术手段输入机器的指令仍然是正确的指令，否则不能实现拨打声讯电话的目的。其次，机器不能被骗。尽管这是一个争议激烈的问题，但笔者坚持认为，认识是人类特有的社会活动，机器不具有人脑的意识，无论怎样智能的机器，也是人类的工具，不具有人脑的主观意识，不会因欺骗行为而发生错误认识，导致其错误处分财物的行为。如果承认机器被骗，在司法实践中，就容易扩大诈骗罪的外延，与我国刑法关于诈骗罪的立法本意不符。再次，机器后面的人是否被骗，即电信公司读取交换机数据的工作人员是否受骗？笔者认为应该是否定的。电信公司交换机数据平台的固有程序控制着该公司的IC卡公话机，因被告人采取技术手段拨打电话，致使交换机及计费平台固有程序无法识别拨打电话的用户不是使用的真实有效的磁卡，这是机器自身的缺陷和不足，而并非操纵机器的人错误意思的延伸，操纵机器的人本身亦没有陷入错误认识，不能认定为读取交换机数据的工作人员受骗。电信公司计费平台已记录了被告人拨打境外电话的费用，操纵机器的人根据电信公司与境外声讯电话服务商之间的合同支付由此产生的话费，被告人从境外声讯台经营商处按一定比例，拨打声讯电话号码时间的长短、次数的多少，提取相应的费用据为己有。在无证据证明境外声讯电话服务商与被告人存在通谋的情况下，认定本案构成诈骗罪的证据不足。
第二种意见认为，被告人卢刚、王铁雷的行为构成盗窃罪。笔者赞成该意见。
首先，被告人卢刚等人主观上具有非法占有电信公司通话费的故意。被告人卢刚等人明知正常拨打电话应使用有效磁卡，缴纳通话费用，为规避通话费，故意采取技术手段盗打声讯电话，因此具备盗窃罪的主观要件。不能因其最终目的是追求境外声讯台约定的退费，而否定被告人卢刚等人非法占有电信公司通话费的主观故意。
其次，从客观行为看，被告人采取技术手段拨打境外声讯电话的行为是秘密窃取行为，符合盗窃罪的客观要件。被告人采取技术手段拨打指定号码的境外声讯电话，致使交换机固有程序无法识别被告人拨打电话是否使用了真实有效的磁卡，计费平台固有程序认为是合法用户予以认可，造成了电信公司话费损失。被告人利用了电信IC卡电话及交换机固有程序设计上的缺陷，采取技术手段免费拨打电话的行为系逃避缴纳电信公司通话费，属于秘密窃取电信公司电讯服务行为，与偷电、偷水行为本质上是一致的，都是采取了秘密手段窃取服务单位应得的财产。从被告人获取境外声讯台约定退费的行为来看，被告人获取了按事先约定拨打境外声讯电话的退费，虽不是直接盗窃所得的财物，但仍然是犯罪所得，应予追缴。
二、认定被告人卢刚、王铁雷的盗窃数额，是以电信公司实际支付给境外运营商的话费来计算盗窃数额，还是以电信公司收取合法客户拨打声讯电话的话费来计算盗窃数额，司法实践中对此也有不同认识，存在以下两种意见：
第一种意见认为，盗窃数额应以电信公司实际支付给境外运营商话费0.58元/分钟计算盗窃数额。在认定盗打电话的盗窃数额中，应只计算直接的话费损失，即通话成本，不包括间接损失。本案被告人盗窃的财物即电信公司的电讯服务行为，系无形财产，应以电信公司实际支付给境外运营商话费0.58元/分钟认定直接经济损失；虽然电信公司收取合法客户拨打声讯电话的话费为1元/分钟，其中的利润0.42元/分钟系电信公司的间接损失，不应将其作为电信公司的实际经济损失计算在盗窃数额内，故本案盗窃数额应以电信公司直接经济损失0.58元/分钟计算。
第二种意见认为，盗窃数额应以电信公司收取合法客户拨打声讯电话的话费1元/分钟计算。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，明知是盗接他人通信线路、复制他人电话码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。本案与盗接他人通信线路具有质的同一，可参照该司法解释的精神来认定。以电信公司收取合法客户的话费标准1元/分钟计算，因为这是电信公司应收取而未收到的话费，系电信公司已实际遭受的财产损失，故本案盗窃数额应以电信公司收取合法客户的话费损失1元/分钟计算。
笔者认为，在认定盗窃财物的价值时，应当按照盗窃时被盗窃财物的实际价值认定。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将盗窃数额解释为“行为人窃取的公私财物的数额”，其含义就是非法占有财物的实际价值。电信是一种无形的商品，在流通领域内，计算其价值时，应当包括成本和利润。电信公司按照0.58元/分钟话费标准实际支付给境外运营商，属于成本支出，其应得的利润和成本被被告人盗打窃取，这是被告人实际窃取的财物价值。因此，第二种意见是正确的。
（作者单位：重庆市第一中级人民法院）
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