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【201006052】利用时间差恶意套现构成诈骗罪
文/张丹丹 曾娇艳
【要点提示】
随着银行大量发行信用卡，利用银行系统漏洞，通过无卡存款后办理冲正业务骗取银行存款的案件在全国各地大量发生。对于此类案件的定性存在很大的分歧。本文运用刑事推定的方法，从推定被告人具有非法占有目的的客观行为要素出发，分析判断了被告人具有非法占有目的的主观心理状态；同时从被告人获取钱款的环节、被害人的处分行为与被告人获取银行存款的因果关系出发，阐述了本案构成诈骗罪的理由。
■案号 一审：（2009）甬海刑初字第348号
【案情】
浙江省宁波市海曙区人民法院经审理查明：被告人张航军、王丹平受许建明（另案处理）指使，伙同被告人赵祥茗等人，共同利用银行网络系统POS机刷卡消费反映到银行计算机上延迟一、二分钟的漏洞，以要求银行营业员存款冲正的方式，共同骗取银行存款。具体犯罪事实如下：
（一）2009年3月14日16时30分许，被告人张航军、王丹平受许建明（另案处理）指使，伙同中介人陈姓女子（另案处理），在宁波市象山县中国银行象山支行丹峰分理处营业柜台，由张航军持现金和户名为凌民的中国银行贷记卡账号（4096665374226394）办理无折（卡）存款业务，要求该行柜台营业员在该账号内存入人民币50000元。待营业员将现金存入该账户并要求张航军签字确认时，被告人张航军立即电话联系许建明。根据事先约定，许建明在异地持户名为凌民的中国银行贷记卡，利用POS机将刚存入的50000元刷卡消费49980元。接到许建明操作完成的指令后，被告人张航军随即向营业员谎称存款出错，要求营业员将上述一笔50000元的存款撤销并存入其提供的户名为凌民的另一中国银行借记卡账号内（4529904880101039433100）。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有1至2分钟的时间差，营业员未察觉存款已被消费，按照张航军的要求将钱转存入借记卡账户内。等营业员操作完成，被告人张航军、王丹平和陈姓女子迅速逃离现场。后银行发现异常，但该借记卡账户内的49988元人民币已于当日17时许被人提取。
后中国银行于同年3月20日向嘉兴市公安局经济开发区分局报案，发现持卡人凌民已不在当地居住。经与凌民家人联系催讨，银行被骗取的49988元于2009年3月22日至5月6日由他人代为归还。
（二）2009年3月19日15时40分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同赵祥茗，在宁波市海曙区广东发展银行海曙支行营业柜台，由赵祥茗持现金55000元和户名为陈灼的广东发展银行贷记卡账号（6225561610002898）和借记卡账号（6225683421001617553），采用上述相同的手段进行操作，许建明在异地利用POS机持贷记卡刷卡消费49800元。在银行发觉异常前，被告人王丹平于当日16时25分许在另一家广东发展银行柜台持该借记卡提取现金人民币40000元，其余10000元人民币又于当日16时40分许被被告人张航军分三次从ATM机上取走。
后经银行多次向持卡人等人催讨，银行被骗的49800元分别于2009年4月29日和4月30日由他人代为归还。
（三）2009年3月20日10时30分许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同赵祥茗，在宁波市江东区广东发展银行宁东支行营业柜台，由赵祥茗持现金55000元和户名为王琼钿的广东发展银行贷记卡账号（5201521610058639）和借记卡账号（6225683421001759447）办理无折（卡）存款业务，要求该行柜台营业员在该贷记卡和借记卡账号内分别存入现金人民币50000元和5000元。待营业员将现金分别存入指定账户并要求赵祥茗签字确认时，赵立即电话联系许建明。根据事先约定，许建明在异地持该贷记卡，利用POS机将刚存入的50000元刷卡消费49800元。接到许操作完成的指令后，赵祥茗随即向营业员谎称存款账户搞错，要求营业员将上述二账户存款数额对换。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈有时间差，营业员未察觉存款已被消费，按照赵祥茗的要求进行了操作。在银行发觉异常前，被告人张航军持该借记卡在当日11时许分别通过银行柜台和ATM机取走现金人民币48000元和2000元。
后经银行向持卡人等人催讨，银行被骗取的49800元于2009年4月7日、5月9日、6月15日和7月8日分四次由他人代为归还。
（四）2009年3月20日14时许，被告人张航军、王丹平受许建明指使，伙同赵祥茗，在宁波市江北区广东发展银行城北支行营业柜台，由赵祥茗持现金55000元和户名为赵燕飞的广东发展银行贷记卡账号（4063651340425061）和借记卡账号（6225683421001609972），采用上述相同的手段进行操作，许建明在异地利用POS机持贷记卡刷卡消费49980元。在银行发觉异常前，被告人张航军持该借记卡在当日14时30分许分别通过银行柜台和ATM机取走现金人民币45000元和5000元。
后经银行向持卡人等人催讨，银行被骗取的44980元仅于2009年6月25日由他人代为归还1000元。
（五）2009年3月24日13时许，被告人张航军、王丹平伙同汪自铁（另案处理），在宁波市海曙区广东发展银行马园支行营业柜台，由张航军持现金55000元和户名为诸葛源的广东发展银行贷记卡账号（5203821375043125）和借记卡账号（6225683421001618536），采用上述相同的手段进行操作，许建明在异地利用POS机持贷记卡刷卡消费49000元。在被告人张航军要求营业员将上述两账户存款数额对换意图再次非法谋利时被识破。被告人张航军、汪自铁当场被抓。当日13时30分许，存入该借记卡内的5000元现金人民币在象山邮政储蓄ATM机上被人取走。被告人赵祥茗、王丹平分别于2009年6月1日和6月3日被抓获。
另查明，户名为凌民、陈灼、王琼细、赵燕飞和诸葛源的贷记卡信用额度分别为5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。
公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人张航军、赵祥茗、王丹平以非法占有为目的，合伙盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。理由在于本案中被告人虽然使用了欺诈手段，谎称账号出错或需要调换账号要求营业员重新操作，但该欺诈行为所起的作用仅是为盗窃行为作掩护。现金占有关系的改变并不是因为营业员陷于错误认识而自愿交付于被告人，而是在没有防备的情况下，被被告人乘机窃取。
此外，在被告人签字确认前，被告人与银行之间的存款合同并没有生效，也就是说该笔现金依旧是被告人占有或所有，银行还没有代被告人占有该笔现金，更不用说营业员有自愿交付该笔现金转移占有关系的意思表示和行为从而处分财产成为本案成立诈骗罪的理由。
被告人张航军、赵祥苟、王丹平对起诉书指控的犯罪事实无异议，但被告人张航军认为本案应定性为破坏金融管理秩序罪；被告人赵祥茗认为当时他与持卡人有约定，他们仅仅收取套现成功的手续费，银行欠款由持卡人归还，持卡人也出具了保证书，因此他的行为不构成犯罪，如果构成犯罪也应定为贷款诈骗罪。被告人王丹平对起诉书指控犯盗窃罪的罪名有意见，认为盗窃是不需要还钱的，而他们与持卡人约定，要求持卡人归还银行欠款，因此不应定性为盗窃罪。
被告人赵祥茗、王丹平的辩护人认为，被告人不具有非法占有的目的，其与持卡人之间有约定，从银行中套现出来的款项由持卡人负责归还，被告人不承担还款责任。被告人未采取秘密窃取的手段，其只是利用银行系统漏洞，使银行作出了错误的意思表示，银行的行为属于具有重大误解的可撤销的民事行为。因此被告人的行为无罪。
【审判】
浙江省宁波市海曙区人民法院认为，被告人张航军、赵祥茗、王丹平合伙，以非法占有为目的，隐瞒存入贷记卡中的钱款已被消费的事实真相，故意要求银行营业员办理冲正业务，骗取银行存款数额巨大，且系共同犯罪，其中被告人张航军、王丹平诈骗金额18万余元，被告人赵祥茗诈骗金额13万余元，其行为均已构成诈骗罪。被告人在贷记卡中存钱后通知其同伙刷卡消费，因卡内已实际存入现金，其同伙在异地的刷卡消费系正常的消费行为而非透支行为。被告人在同伙刷卡消费行为完成以后要求柜台营业员办理冲正业务，系其利用银联系统对于异地刷卡行为反馈到计算机系统中要延迟一、二分钟的漏洞，使营业员在不知贷记卡中的钱款已被消费，即其是在被蒙骗的情况下作出错误的处分行为，将银行自有的存款存入了被告人指定的借记卡中。因此被告人最终获取钱款的手段是诈骗行为而非秘密窃取行为，公诉机关指控被告人犯盗窃罪的罪名不当，被告人及辩护人提出本案不构成盗窃罪的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳，但被告人张航军、赵祥茗提出本案构成其它犯罪的辩解理由不能成立。对于被告人赵祥茗、王丹平的辩护人提出被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，本院认为，被告人与持卡人约定，每次从银行套现的款项，被告人收取高达百分之四十几的手续费，因此被告人应当明知持卡人并不打算归还银行欠款；虽然被告人与持卡人之间约定，欠银行的款项由持卡人归还，但是这种约定不能作为被告人逃避刑事责任的借口；被告人之间互相配合，共同达到骗取银行存款的目的，因此被告人的行为具有社会危害性；被告人未经银行许可，使用欺骗的手段，骗取银行存款，其行为并非银行所规定的正常的超限使用。因此辩护人提出的被告人无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出的已经归还的款项应从诈骗总额中扣除的辩护意见，本院认为，被告人使用欺骗手段，骗取银行存款，应当以实际占有的数额认定。持卡人在本案案发后归还给银行的部分不能从犯罪数额中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对三被告人判决如下：
一、被告人张航军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人赵祥茗犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人王丹平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；四、违法所得人民币79680元继续予以追缴。
本案宣判后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，案件已生效。
【评析】
对于此类利用银行系统漏洞，通过无卡存款后办理冲正业务骗取银行存款案件的定性存在很大的分歧。本案中公安机关对三被告人以诈骗罪拘留，以贷款诈骗罪逮捕，公诉机关以盗窃罪起诉，辩护人作无罪辩护，最后法院定性为诈骗罪。
本案争议的焦点之一是被告人是否具有非法占有目的，从而区分被告人的行为系犯罪行为还是民事欺诈行为。本案的争议焦点之二是在欺诈行为和窃取行为交织的情况下，如何合理确定诈骗罪和盗窃罪的界限。
一、本案罪与非罪的界定
不论是诈骗犯罪还是盗窃犯罪，主观上均要求被告人具有非法占有的目的，如果被告人不具有非法占有的主观故意，则被告人既不构成盗窃罪、也不构成诈骗罪。然而，非法占有的目的属于人的主观心理活动范畴，仅凭被告人的供述是不能认定的，事实上，大量的案例表明，大部分情况下，被告人即使具有非法占有的目的，也会辩称自己没有非法占有的目的，本案辩护人做无罪辩护的理由即是被告人不具有非法占有的目的。因此，我们只能从被告人的客观行为去判断被告人的主观故意，即运用刑事推定的方法。英国著名法学教授克罗斯和琼斯指出，事实的推定“由于它往往是能够证明被告人心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告人已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告人未做任何辩解，推断通常成立。”根据非法占有目的的形成、存续的心理机制，尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人的主观心理状态时，必须以其外化行为要素为基础事实。对外化行为要素的确定，必须以其实施的活动为基础，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断。①
本案中，推定被告人具有非法占有目的的客观行为要素，主要体现在以下几方面：1.被告人恶意利用银行操作系统漏洞。本案中各被告人之间内部分工明确，许建明提供资金并负责在异地POS机上刷卡消费，赵祥茗提供持卡人并去银行操作，张航军去银行操作并取款，王丹平负责保管资金并进行监督，被告人之间互相配合，共同达到骗取银行存款的目的。在实践中，类似本案中的被告人已经形成了一个犯罪团伙，专门以此为生，他们在网上开辟专门的论坛，在上面发布信息，帮助持卡人做空卡套现，然后收取高额的手续费,使银行系统因此遭受巨大损失。2.被告人的消费额度远远大于银行规定的正常超限范围。对于银行贷记卡来说，有时顾客购买物品，刚好略微超过信用额度，为了方便客户，银行规定可以超过信用额度的10%，但需另外支付超限使用费。但超过这个额度，银行是不允许的，除非事先向银行提出申请，经银行批准，在批准的额度内才能超限使用，一般这个额度不超过信用额度的30%，而且事先与银行达成分期付款的协议。而本案中被告人未经银行许可骗取银行存款的额度远远超过银行所规定的正常的超限使用。3.被告人与持卡人之间的约定不能证明持卡人有还款的意图。被告人与持卡人之间约定，如果被告人套现成功，被告人收取42%的手续费，持卡人只分得58%。
趋利避害是人的本能，持卡人与被告人合作也是为追求利益最大化。从常理分析，持卡人不可能有还款的意图，被告人也应当明知持卡人并不打算归还银行欠款。而且事实上本案所涉及的五个持卡人均在逃，并无主动归还银行存款的意思表示，部分所归还的存款也系持卡人亲属或朋友在公安机关立案、银行多次催讨的情况下代为归还。从上述分析可以看出，被告人主观上具有明显的非法占有的故意，辩护人提出的被告人的行为属于有重大误解的可撤销的民事行为的观点是不能成立的。
二、本案盗窃罪与诈骗罪的界定
盗窃罪与诈骗罪都是侵犯财产权的犯罪，二者所侵害的法益是相同的，不同之处在于行为人的犯罪手段不同。在行为人已经取得财产的情况下，被骗人的交付行为是区分诈骗罪与其他犯罪的关键。诈骗罪既遂的基本构成特征是行为人实施欺骗行为———对方（受骗者）产生错误认识———对方基于错误认识处分交付财产———行为人或第三者取得财产———被害人遭受财产损害。在诈骗活动中，如果没有受骗者的交付财产行为，行为人也没有实际取得财物，则行为人构成诈骗未遂。如果行为人实际取得了财物，但受骗者没有实施交付财物的行为，则应当以行为人实际取得财物的方式进行定性，行为人的欺诈行为只是为后续的犯罪行为创造条件。
判断被骗人是否有交付行为要从两方面把握，一是被骗人作为具有处分财物权限或地位的完全责任能力人，主观上认识到了自己是把某种财物转移给对方占有，即认识到自己是把财物的所有权转移给对方，而不是转移给对方暂时使用或者说事实上的持有。二是被骗人基于完全的意志自由，作出了交付财物的行为，即被骗人交付财物与被害人财产受损之间具有直接的因果关系，被害人的财产损失是由于被骗人交付财产造成的。
具体到本案，要界定被告人是构成盗窃罪还是诈骗罪，首先应该厘清以下几个问题：1.银行营业员是否具有处分财物的权限或地位。2.银行营业员是否基于错误认识处分了财物。3.被害人的财产损失是由被骗人的交付行为造成的还是由于持卡人的消费造成的。以下笔者逐一进行论证分析。
（一）银行营业员不是财物的所有者，但是具有处分财物的地位。
本案中，在被告人签字确认前，被告人与银行之间的存款合同并没有生效，也就是说该笔现金依旧是被告人占有或所有，银行还没有代被告人占有该笔现金。但当被告人与持卡人通谋，被告人授意持卡人消费自己具有所有权的50000元（以第一起犯罪事实为例），而持卡人也明知消费的这50000元是被告人所有而非自己具有所有权时，应当看成被告人出于自己的真实意思表示，对这50000元作出了转移所有权的意思处分，即被告人对这50000元的所有权已经消灭。
因此，当被告人向银行营业员谎称存款出错，要求营业员将上述一笔50000元的存款撤销并存入另一张借记卡时，这50000元的所有权应该为银行所有，而不是被告人所有，银行的营业员作为银行的员工，具有处分这50000元的权限和地位。从以上分析可以得出，公诉机关以在被告人签字确认前，被告人与银行之间的存款合同并没有生效，银行还没有代被告人占有该笔现金为由，认为银行营业员不具有处分财物的权限的观点是不妥当的。在被告人授意持卡人进行了刷卡消费后，被告人所骗取的财物是存款银行的钱，而不是持卡人信用卡上的钱。
（二）银行营业员基于错误认识处分了财物。
处分财产是指受骗人基于错误认识，将财产转移给行为人或者第三者占有，即受骗者意在转移财产的占有。处分行为并不只是单纯地在因欺骗行为而产生的错误认识与财产损害之间起连接作用，而且表明了认识错误的内容。认识错误的内容必须是关于处分财产或转移财产的认识错误，而不是一般意义上的认识错误，即认识错误的内容是处分财产，处分财产是因为欺骗行为而陷入错误认识。处分行为必须是导致被害人财产损害的直接性原因，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移。直接性要件只是意味着行为人不必就受骗者的财产处分另实施一次违法行为，或者说在受骗者的财产处分与财产转移之间不得介入行为人的进一步违法行为。简言之，在都使用了诈骗手段的情形下，诈骗罪是由于被害人陷入错误认识，而仿佛自愿地交出财物的，而盗窃罪是行为人自己取得的。由此可见，在同样处于错误认识的情况下，处分行为的有无是划定诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪，被害人没有处分财物时是盗窃罪。本案中，由于银联系统反馈信息要延误一至两分钟，银行在贷记卡中的存款已被刷卡消费而不知情的情况下，通过冲正行为将钱转存入借记卡中，实际上是将自己的钱款冲入了被告人所提供的借记卡中的处分行为。
（三）被害人的财产损失是由被骗人的交付行为造成的，不是由于持卡人的消费造成的。
由于被告人事实上将50000元（以第一起犯罪事实为例）存入了持卡人的信用卡，因此持卡人的消费行为并没有造成信用卡发卡银行的损失，本案的被害人是存款银行，因银联系统反馈信息要延误一至两分钟，存款银行的柜台营业员并不知贷记卡中的钱已被划走，在贷记卡中已经没有50000元的情况下，又将50000元存入借记卡中。这50000元正好是存款银行的财产损失，被告人是在银行冲正环节取得财物，被害人存款银行基于错误认识所做的冲正行为使自己受到了财产损失。
综上分析，本案被告人具有非法占有的目的，在已经对自己的存款进行了所有权转移的情况下，利用银行系统的时间差漏洞，欺骗银行营业员，使得银行营业员基于错误认识办理了冲正业务，对所有权属于银行的财产作出了处分。被告人在冲正环节骗取了财物，存款银行遭受了财产损失。
（作者单位：浙江省宁波市海曙区人民法院）
①陈增宝：“以原始股为诱饵骗取钱财之定性”，载《人民司法案例》2009年第20期。
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