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【201006015】死刑案件中被害方态度的合理考量
文/周治华
【裁判要旨】
被害方态度作为酌定量刑情节可以对死刑适用产生影响，被害人对死刑产生影响有其正当性、合理性以及价值性。死刑案件的附带民事诉讼审理实践中，被害方谅解的态度对死刑的限制适用具有独立性，被害方要求严惩的态度对死刑适用的影响具有依附性。被害人亲属在接受赔偿、对被告人予以谅解出现意见分歧时，应以各被害人亲属按照法律规定应判赔的扶养费数额的大小作为最后确定被害方是否谅解的依据。
■案号 一审：（2007）岳中刑一初字第12号 二审：（2007）湘高法刑终字第495号
复核：（2009）刑三复01753516号
重审：（2007）湘高法刑终字第495-1号
【案情】
被告人唐立荣因怀疑丈夫肖笔伐有外遇，夫妻之间经常吵架。
2006年11月肖起诉要与唐离婚，唐不同意并自杀未遂。2007年2月11日农历小年，肖笔伐未归。唐立荣对婚姻生活感到绝望，写下遗书，流露出与肖同归于尽的想法。2007年2月12日晚，唐询问肖到哪里过年时，双方再次发生口角。次日凌晨，唐立荣乘肖熟睡之机，从厨房壁柜内拿出一把铁锤，对肖头部猛击数下，并用剃须刀割破被害人手腕处血管，致肖当场死亡。唐遂后割腕自杀未遂后自首。被告人唐立荣和被害人唯一的女儿坚决要求不判处其母死刑，但被害人的父母反应极为强烈，甚至以自杀和杀害法官相威胁，要求判处被告人死刑。
【审判】
湖南省岳阳市中级人民法院审理后认为，被告人唐立荣因怀疑被害人有外遇，要与自己离婚，且夫妻二人经常吵骂、打架，而对婚姻、家庭和生活感到绝望，产生杀害被害人然后自杀的念头。在因日常琐事再次发生口角后，被告人唐立荣乘被害人熟睡后持铁锤狠击被害人头部，并用剃须刀割破被害人手腕处血管，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人唐立荣犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人唐立荣犯罪手段特别残忍，后果严重，其自首行为和认罪悔罪表现不足以对其从轻处罚，依法应判处死刑。遂依照相关法律判决：一、被告人唐立荣犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。二、由被告人唐立荣赔偿附带民事诉讼原告人肖尧林、刘培珍经济损失人民币177454.5元。
一审宣判后，被告人唐立荣上诉提出被害人在本案中有过错。被害人有外遇，且经常打骂被告人，在经济上对被告人实施控制；一审判决没有将肖女儿列为附带民事诉讼原告人，量刑过重。其辩护人辩护提出相同的意见。
湖南省高级人民法院经审理认为，上诉人作案后割脉自杀未遂，后同意亲友代为向公安机关报案，可视为自首情节。关于唐立荣上诉和其辩护人提出被害人在本案中有过错，被害人有外遇，且经常打骂被告人，在经济上对被告人实施控制；一审判决没有将女儿列为附带民事诉讼原告人，量刑过重的理由和意见。经查，现有证据不能证明肖笔伐有外遇，只能认定肖笔伐在夫妻矛盾激化上负有一定责任，尚不能确定其有过错。一审判决没有将其女儿列为附带民事诉讼原告人并没有违反法律规定。
上诉人唐立荣犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，虽有自首情节，亦不能从轻处罚。遂依照相关法律裁定：驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人唐立荣因怀疑丈夫肖笔伐有外遇且要与自己离婚，对婚姻生活感到绝望，乘肖熟睡之机持铁锤击打肖的头部，并用剃须刀割破肖的腕动脉，致肖死亡，其行为已构成故意杀人罪。其犯罪手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。鉴于本案是因婚姻家庭纠纷引起，唐立荣有自首的法定从轻处罚情节，依法对唐立荣判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第4条的规定，裁定：一、不核准湖南省高级人民法院（2007）湘高法刑终字第495号维持第一审以故意杀人罪判处被告人唐立荣死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定；二、撤销湖南省高级人民法院（2007）湘高法刑终字第495号维持第一审以故意杀人罪判处被告人唐立荣死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定；三、发回湖南省高级人民法院重新审判。
湖南省高级人民法院重新审理后认为，被告人唐立荣构成故意杀人罪的事实清楚，犯罪手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。但本案系因婚姻家庭纠纷所引起，唐立荣有自首的法定从轻处罚情节，且其夫妻所生的唯一女儿多次强烈要求从轻处罚，依法对唐立荣判处死刑，可不立即执行。遂依照相关法律判决：一、维持岳阳市中级人民法院（2007）岳中刑一初字第12号刑事附带民事判决书第一项对唐立荣犯故意杀人罪的定罪部分；二、撤销岳阳市中级人民法院（2007）岳中刑一初字第12号刑事附带民事判决第一项对唐立荣的量刑部分；三、上诉人唐立荣犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
【评析】
本案的焦点在于是否应当判处被告人唐立荣死刑立即执行。实际上，单纯就被告人的犯罪事实情节考量，一、二审法院均认为：本案系婚姻家庭纠纷引起，被害人肖笔伐在夫妻矛盾激化上负有一定责任，被告人唐立荣具有自首情节，依照刑法及有关刑事政策，可对被告人唐立荣不判处死刑立即执行。但此案存在的值得重视和思考的案外因素是：1.被害人亲属态度分歧：被告人与被害人唯一的女儿强烈要求不判处被告人死刑，而被害人的父亲坚决要求判处被告人死刑，且不断上访、闹访，以自杀和杀人威胁法官，给法院造成极大压力。2.尽管被告人真诚悔罪，尽力赔偿，但被害人父亲拒不谅解。因此，如何对待被害人亲属施加的压力（来源于被害人要求法院严惩或谅解的态度）对于法官的司法公正确实是一个重大的考验。笔者结合本案，对在死刑案件的附带民事诉讼中如何把握被害人态度进行必要的探讨。
一、被害方态度影响死刑适用的应然属性
被害方态度是指被害人或其亲属对犯罪人适用刑罚的态度，包括被害方谅解和被害方要求严惩两种。在死刑案件适用上究竟应否考虑被害人的愿望，理论界有分歧。有的学者认为，定罪量刑主要应当以案件的事实和法律为根据，不能为其他社会组织和公民的态度所左右，因为这不但会影响司法独立，而且会使法院的司法行为受到公民情绪的干扰，从而使法院的司法行为误入非理性的轨道。①有的认为，无论被害人提出的对加害人从重还是从轻处罚的主张都应当加以考虑，二者同为被害人的主观意愿。②还有学者认为，能够对死刑适用发生影响的仅限于在被害人谅解基础上要求从宽不适用死刑的态度，至于要求从严适用死刑的态度，由于是受到犯罪侵犯的自然情绪化反映，与犯罪行为社会危害性或者行为人的人身危险性大小并无关系，故不应当影响死刑的适用。③笔者同意第二种意见。
（一）被害方态度影响死刑适用的正当性：社会危害性和人身危险性的反映。
被害方态度作为酌定量刑情节，表征了犯罪人的社会危害性和人身危险性，而体现出其影响死刑适用的正当性。
法官在量刑时，应当根据犯罪人表现出的量刑情节，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚。死刑案件中，如果某一因素是量刑情节，无疑可以影响死刑适用。所谓量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。④酌定量刑情节与法定量刑情节都是量刑情节这一属概念下的种概念。所谓酌定量刑情节，是指定罪事实以外，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，能够反映行为的社会危害性程度和行为人人身危险性程度，而法律又未明文加以具体规定的影响量刑的主客观事实情况。据此，判断某一主客观事实是否为量刑情节或酌定量刑情节，主要是看这一事实是否反映了行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性大小。犯罪首先侵害的是被害人的利益，犯罪的社会危害性也首先表现为对被害人造成的侵害，并由此对被害人亲属造成损害，被害人及其亲属对犯罪的感受最深。从某种意义上看，被害人的反应强度也表征了犯罪社会危害性的大小。被害方对犯罪人的谅解缓和了社会矛盾，犯罪的社会危害性也因此在某种程度上得到了减轻。所以，被害方谅解实际上反映了犯罪社会危害性的减轻。如前所述，判断某一主客观事实是否为量刑情节或酌定量刑情节，主要是看这一事实是否反映了行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性大小，被害方谅解因反映了犯罪的社会危害性减轻而应被纳入死刑适用的考量因素。
既然被害方谅解应被纳入死刑适用的考量因素，与被害方谅解同为被害方主观意愿的要求严惩的态度，也应被纳入考量范围，否则便会造成双重标准的局面。被害方要求严惩的态度，同样反映了犯罪行为对其造成伤害的程度，表征了犯罪危害性程度。在某些案件中，被害方要求严惩的强硬态度也与犯罪人作案的手段极其残忍有密切联系，被害方的态度反映出犯罪人的人身危险性大小。所以，被害方的态度同样应该是死刑适用的考虑因素。
（二）被害方态度影响死刑适用的合理性：惩罚犯罪与保护被害人利益兼顾。
死刑案件量刑过程中考虑被害方的态度，契合了国际上被害人保护运动及被害人保护学，在强调依法惩罚犯罪人的同时兼顾了被害人的利益保护，体现其合理性。
我国因长期受国家追诉主义的深刻影响，在刑事司法及理念中，被害人的意见是不被重视的。
在国家———行为人二元结构的体制下，容易忽略被害人在刑事诉讼中的主体地位，国家———犯罪人作为相互对立的两极，成为定罪量刑的着眼点，被害人具体的个人利益往往被排除在视野以外。其实，在有被害人的死刑案件中，被害人总是犯罪后果的承受者，归根结蒂，犯罪就是犯罪人对被害人权益的侵害。但是，由于国家对刑罚权的垄断，国家利益超越了被害人的个人利益，形成了公权力居于主导地位，私权利退居次要地位，受害者等其他当事人无人问津的状况。承载犯罪后果的被害人往往难以得到合理的救助，一些因犯罪导致的矛盾和后患难以消除，有时甚至酿成新的刑事案件。所以二元结构模式的运行有利于犯罪人的公正之实现，却不利于被害人的公正实现。①
20世纪20年代末，随着被害人保护运动及被害人学的兴起，在刑事诉讼中赋予被害人重要的诉讼地位，让被害人参与到处理犯罪过程中来，认真听取被害人的诉求，容忍加害人与被害人在合理范围内的协商与和解，已成为西方国家改造传统二元司法模式的追求目标。“被害人权利的独立性和重要性已经为越来越多的国家所重视。人们已经有了这样的共识：被害人是刑事诉讼的启动要素之一，与被告人一样都是刑事诉讼应予尊重和保护的中心人物，其权利也是完全独立并不可替代的，维护国家利益与维护被害人的利益应当兼顾。”②恢复性司法制度顺应这一趋势，非常重视被告人对被害人的赔偿及道歉，被认为代表了21世纪的刑事司法发展方向。受国际社会被害人保护运动的影响，我国一些地方也正尝试恢复性司法制度（也称刑事和解制度），体现在死刑裁量中，就是充分尊重被害方的谅解以及据此表达从宽处罚犯罪人的要求。
（三）合理考虑被害方态度的价值性：多重价值的体现。
1.有利于社会和谐稳定。死刑案件中，被害人谅解被告人，法官对这一情节予以考虑而不判处被告人死刑立即执行，既可以缓和被害人与被告人之间的矛盾，也可以避免被告人与司法机关、被害人与司法机关产生新的矛盾。从而有利于社会关系的修复，消弭社会矛盾，促进社会和谐稳定。
2.有利于公正价值的实现。合理考虑被害方态度对死刑的限制作用，促使被害人和加害人在刑事诉讼中展开有实质意义的对话，在对话中形成对判决有影响的意见，弥补了刑事司法程序正当性的不足。同时，间接弥补了传统刑事司法对被害人利益的关照不足，在刑事司法的宏观系统内促进了被害人、加害人以及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。
3.有利于效率价值的实现。一个社会，无论多么公正，如果没有效率，必将导致社会集体的贫困，那也谈不上什么公正，即使有这种公正，也是社会和人们所不取的。②在死刑案件审判之前，如果被告人对被害方进行了物质赔偿和精神补偿，得到被害人的谅解，被害方就不用再提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，这样就会大大节省有限的司法资源，同时避免了刑事被害人的诉累。另外，有受害人的死刑案件，如果完全不考虑被害方的态度，机械地根据犯罪情节定罪量刑，受害人因犯罪陷入极度贫困时往往会上访不止，造成司法资源的极大浪费。
4.有利于被害人利益恢复。如果在死刑案件中充分考虑刑事被害人谅解情节，加害人及其亲属必然就把工作的重点从司法机关转向被害人，积极主动地安抚被害人，在经济上尽力补偿被害人，从而有利于被害人得到精神安慰和物质补偿，能够最大限度地弥合犯罪带来的伤害。
5.有利于死刑司法控制的实现。“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，逐步减少最终废除死刑适用是我国刑罚制度发展的趋势，也是保障人权、维护法制、实现民主的重要标志。在死刑案件中，充分考虑被害人态度尤其是被害人谅解，使被告人具有可杀可不杀的属性，可以大大降低死刑立即执行的数量，从而有利于逐渐废除死刑。
需要说明的是，司法实践中，更多的情形是被害人要求严惩被告人。此时，在死刑裁量中考虑被害人的态度，并不意味着在本不应杀的案件中法官过分迁就被害人的意见，满足其要求判处死刑的愿望而将被告人处死。正如有的学者所言，被害方的要求严惩态度时常是受到犯罪侵犯的自然情绪化反映，法官在死刑案件中考虑被害方要求对被告人适用死刑的态度时要谨慎。另外，司法机关受到来自被害人亲属的巨大压力，除某些案件中被害人亲属对于被告人确实存在情感意义上的仇恨以外，在很多情况下是中国传统文化中复仇观念与杀人偿命观念互相作用的结果。换言之，尽管被害人亲属对于被告人没有个人之间的怨仇，但如果不表达这种仇恨，不将杀人者置于死地，其本人就会被指责为对死者没有尽到为之报仇的责任，在死者是被害人亲属的父母的情况下更是如此。①
许多死刑案件迫于被害方的压力对被告人判处死刑立即执行。因此，法官要慎重考虑被害方要求判处被告人极刑的态度，对确属社会危害性极大、人身危险性极深的犯罪分子，综合考虑被害方的从严态度和案件的其他情节，决定是否适用死刑，不能片面、过度考虑被害方的从严态度判处被告人死刑，把矛盾上交。
本案被告人与被害人唯一的女儿强烈要求不判处被告人死刑，而被害人的父亲坚决要求判处被告人死刑。对被害人近亲属的这两种截然对立的态度，法院在量刑时都应当慎重考虑。不应当就案办案，忽视被害方态度作为量刑情节的属性，而应当在量刑时对这两种案外因素合理取舍；不应当迫于哪一方的压力下判，把矛盾上交，而应当在合理取舍后，尽可能地做好双方的思想工作。本案一、二审法院在对待这一问题上固然存在法律上的认识不当，但更多的是被害人父亲给法院的压力太大，综合考虑各种因素后，被迫判处被告人死刑。这一问题也是当前死刑政策贯彻实施的最大阻力之一，需要社会各方协同解决。
二、被害方谅解与附带民事赔偿纠结的厘清
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定，“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”，可见，附带民事赔偿可以对死刑适用产生影响，但在实践中如何操作并无具体规则可循，在什么情况下对死刑产生限制作用仍需法官自由裁量。“民事赔偿与死刑适用（本文仅指死刑立即执行）的关系重大而脆弱，……二者的关系处于正义的边缘，把握不好则会造成处刑上的贫富差距甚至出现‘以钱买命’现象，违背法律适用的平等原则，并损害公众对刑法无偏私性的认同与信赖。”②死刑案件审判实践中，法官在对被告人从轻处罚说理时，有时只单表述民事赔偿或被害人谅解，有时则让被害人谅解与附带民事赔偿“联袂出演”：被告人对被害方积极赔偿，取得被害人亲属的谅解……，由此产生的混乱或疑问是：被害方谅解与附带民事赔偿在对死刑适用的影响上究竟是什么关系？
1.谅解与赔偿的同质性及渊源。
量刑的基本原则就是要根据行为的性质、情节和对社会的危害程度来决定刑罚。社会危害程度当然包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。如果被告人案发后对被害人积极进行了赔偿，则是在客观上减轻了其罪行对社会的危害程度。同时，犯罪后积极赔偿也是犯罪人认罪悔罪、努力弥补危害、挽回损失的综合表现，反映了其人身危险性的减小。因此，民事赔偿可以对死刑的限制适用产生积极影响。如前所述，被害方对犯罪人的谅解缓和了社会矛盾，犯罪的社会危害性也因此在某种程度上得到了减轻，因此被害方谅解也可以对死刑适用产生影响，两者具有量刑情节的同质性。另外，被害方谅解的产生，通常是由于被告人及其亲属的某种积极行为抚慰了被害方的情感所致，其中在经济上的积极赔偿是最常见及有效的方式。可见，被害方谅解的产生与附带民事赔偿有很深的渊源。
2.被害方谅解的独立性。
虽然被害方谅解与附带民事赔偿都可以对死刑适用产生影响，但两者的地位、影响的大小是不同的。被害方谅解具有独立性，其对死刑适用可单独产生影响。实践中，被害方对被告人达成谅解的案件，一般也是犯罪后果与情节并非特别严重的案件，极少出现被告人罪行极其严重、人身危险性极大的案件被害方在没有得到赔偿抚慰的情况下对被告人予以谅解的情形。也就是说，被害人的谅解实际是与犯罪的社会危害性、行为人的人身危险性相关的。所谓“不杀不足以平民愤”的案件，一般表明被告人主观恶性极深，反之，不杀能够获得被害方及社会谅解的，一般表明被告人主观恶性相对而言并非恶极。因此，从司法实践角度看，被害方谅解本身作为酌定量刑情节，结合案件的具体危害情况，一般可以单独对死刑适用产生限制作用，即使被告人方没有赔偿到位。
3.民事赔偿的依附性。
民事赔偿对死刑适用的影响则具有依附性，赔偿对死刑适用的影响并不是绝对的。在被告人罪行极其严重、人身危险性极大、没有从宽处罚情节，应当被判处死刑的案件中，即使被告人全额甚至超额赔偿，也不能因此不判处其死刑。
在可杀可不杀的案件中，尽管法官应该发挥民事赔偿强化不杀的作用，但民事赔偿对死刑限制适用的积极作用常受制于被害方是否谅解。如果被害方不接受赔偿而坚决要求判处被告人死刑，法官在劝解无效的情况下，一般会判处被告人死刑；如果赔偿情况下被害方予以谅解，问题就迎刃而解了。
当然，被害方谅解对死刑适用的影响具有独立性、附带民事赔偿对死刑适用的影响具有附属性并不是绝对的，实践中也存在极少数被害方谅解但案件属于侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的犯罪，被害方的谅解在这类案件中对死刑适用的限制作用并不是绝对的、独立的，在应判处被告人死刑的情况下，不能因为被害人谅解就不判处被告人死刑。民事赔偿在某些情况下也可以对死刑适用独立产生影响，如在金融诈骗、贪污案件中，只要全部退赃，司法实践中一律不判处死刑。最高人民法院2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”，也是对这一精神的反映。
本案尽管被告人真诚悔罪，尽力赔偿，但被害人父亲拒不谅解，而使得法院对被告人从轻判处颇为踌躇。如果被害人父亲接受赔偿而予以谅解，本案对被告人从轻判处就不存在任何阻力了。这就反映了在司法实践中，被告人附带民事赔偿对死刑适用影响的依附性及被害方谅解对死刑适用影响的独立性。
三、被害方态度分歧的处理
在死刑附带民事诉讼案件中，被害人亲属的意见有时会出现分歧，如被害人父母不接受赔偿，要求对被告人予以严惩，而被害人妻子则接受赔偿，对被告人予以谅解。如何认定此类案件的被害方态度？实践中主要有两种做法：一种是认为被害方不予谅解，依法裁判。此做法的弊端是不能实现被告人对被害人亲属赔偿的目的，从而不利于化解、缓解矛盾。另一种是认为被害方谅解，以接受赔偿的被害人亲属意见为依据，由其和被告人亲属签订赔偿协议，并据此对被告人从轻判处，赔偿款则给不接受赔偿的被害人亲属留下相应的份额。此做法的弊端是可能会导致某些被害人亲属不服对被告人从轻判处的判决，造成新的不稳定因素。
笔者认为，如果被害人亲属在接受赔偿、对被告人予以谅解方面出现意见分歧，应以各被害人亲属按照法律规定应判赔的扶养费数额的大小作为最后确定被害方是否谅解的依据。具体说，如果对被害人子女应判赔的抚养费明显高于对父母应判赔的赡养费，那么原则上应以被害人子女或对其承担扶养责任的人的意见为依据。相反，如果对父母应判赔的赡养费明显高于对被害人子女应判赔的抚养费，则应以被害人父母的意见为依据。如果双方应判赔的扶养费数额上没有明显差距，则应视为被害方予以谅解，以接受赔偿的被害人亲属意见为依据，由其和被告人亲属签订民事赔偿协议，并据此对被告人从轻判处，赔偿款给不接受赔偿的被害人亲属留下相应的份额。
不论哪种情形，法院对被害人亲属的解释工作至关重要。
本案被害人的父亲坚决要求判处被告人死刑，但被告人与被害人唯一的女儿强烈要求不判处被告人死刑，女儿是被告人的近亲属，但同样也是被害人的近亲属。
这样本案就出现了被害方态度的分歧。对被害人父亲与对被害人女儿应判赔的数额上没有明显差距，依照上述处理原则，应以被害人女儿的态度为准，对被告人唐立荣从轻判处。同时，要高度重视对被害人父亲的解释安抚工作，防止矛盾激化，做好维护社会稳定工作。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
①胡云腾：“关于死刑在中国司法实践中的裁量”，载《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第128～129页。
②陈京春：“刑事和解与死刑适用”，载《人民司法》2008年第5期。
③中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法学的当代展开》，中国检察出版社2008年版，第697页。
④马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2007年版，第326页。
①任志中：“死刑问题研究”，载http：//acad.cnki.net/Kns55/brief/result.aspx?dbPrefix=CDFD，于2009年6月23日访问。
②陈卫东、刘计划、周军：“21世纪中国刑事诉讼法学前瞻”，载《中国人民大学学报》2000年第1期。
③陈正云著：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版，第337页。
①陈兴良：“被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究———从被害与加害的关系切入”，载《当代法学》2004年第2期。
②方文军：“民事赔偿与死刑适用的平衡问题初探”，载《刑事审判参考》总第53集。
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