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【201006009】习水嫖宿幼女案的审查与认定
文/徐琛
【裁判要旨】
嫖宿幼女罪是1997年刑法增加的罪名，与奸淫幼女类型的强奸罪在客观方面具有相似之处。在司法实践中，不能不问其他要件而认为，只要被告人与幼女发生了性关系，就一律认定为强奸罪。同时，被告人主观方面对幼女的明知性，也应根据相关证据进行分析认定。要综合全案事实、证据，根据主客观相统一的定罪原则，对被告人的行为作出准确认定。
■案号 一审：（2009）遵市法刑一初字第42号 二审：（2009）黔高刑一终字第245号
【案情】
（一）2007年10月，被告人袁荣会（无业）指使未成年人刘某某（女，1994年6月1日出生）、袁某维（男，1993年3月18日出生。另案处理）采用威胁等手段，找未成年女学生到袁荣会的住处卖淫以谋利。自2007年10月至2008年6月，刘某某、袁某维以“散布隐私”、“注射毒针”、“拍裸照”等语言相威胁，多次强行将贵州省习水县中、小学女学生张某（1994年9月出生）、肖某（1994年5月出生）、范某某（1995年5月出生）、罗某、罗某某、李某某、王某某、袁某某、陶某某、何某等10人先后带到袁荣会位于习水县东皇镇佳和市场租住房和东皇镇新华路农贸巷96号附11号家中，由袁荣会联系他人嫖宿。
（二）2008年5月的一天晚上，被告人冯支洋（习水县第一职业高级中学教师）应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。后冯支洋欲再次嫖宿张某，因张身体不适未发生性行为，冯支洋仍支付10元。同月另一天，冯支洋到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。
（三）2008年6月的一天，被告人陈村（习水县同民镇司法所干部）应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。后陈村欲再次嫖宿范某某，因范身体不适而未发生性行为，陈村仍支付100元。
（四）2008年5月，被告人母明忠（习水县人大代表，利民房地产开发公司经理）应袁荣会邀约，先后到袁的住处嫖宿了幼女肖某、张某，分别支付1600元、100元。
（五）2008年5月的一天，被告人李守明（习水县移民开发办公室主任）应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。
（六）2008年4月的一天晚上，被告人黄永亮（习水县人事劳动和社会保障局干部）应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。
（七）2008年7月的一天晚上，被告人陈孟然（习水县马临工业经济区土管所副所长）经刘某某联系后，在习水县东方大酒店嫖宿了幼女张某，支付100元。
（八）2008年5月的一天，被告人冯勇（个体驾驶员）应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付1500元。
【审判】
贵州省遵义市中级人民法院经审理认为，被告人袁荣会以营利为目的，指使、教唆未成年人采取威胁手段，实施精神强制，迫使他人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。袁荣会先后强迫10名中、小学女学生多次卖淫，其中3名为不满14周岁的幼女，并教唆不满18周岁的人犯罪，犯罪情节特别严重，社会危害性大，应依法从重处罚。
袁荣会及其辩护人所提袁荣会主观上不具有强迫卖淫的故意，其行为应认定为容留卖淫罪的辩解和辩护意见，与查明的事实和在案证据不符，不予采纳。被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇嫖宿不满14周岁的幼女并支付嫖资，其行为均已构成嫖宿幼女罪。冯支洋、陈村、李守明、黄永亮、陈孟然身为国家工作人员，知法犯法，其犯罪行为严重侵害幼女身心健康和社会管理秩序，犯罪情节恶劣，危害后果严重，严重败坏了国家工作人员的声誉，社会影响极坏。其中，冯支洋嫖宿幼女2人3次；陈村嫖宿幼女1人2次；母明忠嫖宿幼女2人2次；冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然分别嫖宿幼女1人1次，均应依法惩处。
母明忠协助公安机关抓获李守明，具有立功表现，可依法从轻处罚。
冯支洋等7人及其辩护人所提没有嫖宿幼女，不知道对方是不满14周岁的幼女以及公安机关有刑讯逼供行为等辩解和辩护意见，与查明的事实、在案证据以及相关法律规定不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第
（二）项、第（三）项，第二款，第三百六十条第二款，第二十九条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十八条第一款之规定，判决如下：1.被告人袁荣会犯强迫卖淫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2.被告人冯支洋犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利4年，并处罚金人民币1.5万元；3.被告人陈村犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币1.2万元；4.被告人母明忠犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元；5.被告人李守明犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币7000元；6.被告人黄永亮犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币7000元；7.被告人陈孟然犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币7000元；8.被告人冯勇犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币7000元。
一审宣判后，冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇均向贵州省高级人民法院提出上诉。
冯支洋上诉提出，没有嫖宿范某某；受到刑讯逼供；原判量刑过重。
母明忠上诉提出，未嫖宿张某；量刑过重。
李守明上诉提出，认定其犯罪的证据不足；受到刑讯逼供。
陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇均上诉提出，不明知被害人是不满14周岁的幼女；量刑过重。
贵州省高级人民法院经二审审理认为，冯支洋所提没有嫖宿幼女范某某的意见，母明忠所提未嫖宿幼女张某的意见，李守明所提认定其犯罪的证据不足的意见，陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇所提不明知被害人不满14周岁的意见，均与查明的事实、在案证据不符，不能成立。冯支洋、李守明所提受到刑讯逼供的意见，无证据证实，亦不能成立。母明忠所提有自首情节的意见，因公安机关在对母明忠采取强制措施之前，通过其他证据已掌握其犯罪事实，且母明忠到案后没有马上如实供述，因此，其上述意见不予采纳。冯支洋、陈村、母明忠、黄永亮、冯勇所提原判量刑过重以及陈孟然所提其行为不构成犯罪的意见，均不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起性质十分恶劣的刑事案件，曾受到社会舆论的广泛关注。案发后，对冯支洋等7名被告人的行为应如何定性，存在不小的争议。在我国现行刑法中，涉及行为人与幼女发生性关系的行为如何处理的条文有2个。一个是刑法第二百三十六条第二款，该款规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”另一个是刑法第三百六十条第二款，该款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”由此可见，在司法实践中，行为人与幼女发生性关系，既存在强奸性质，也存在嫖宿性质。事实上，在1997年刑法施行以前，我国刑法中是不存在嫖宿幼女罪的。1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款明确规定：“嫖宿不满14岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”但是，嫖宿幼女的行为，无论在行为人的主观方面、客观方面，还是行为人与幼女的关系方面，与奸淫幼女类型的强奸罪都存在显著的区别。立法者正是考虑到这一客观现实，在刑法修订时，增设了第三百六十条第二款嫖宿幼女罪。在这里需要引起注意的是，1997年刑法第三百六十条第二款与《关于严禁卖淫嫖娼的规定》有两处明显的区别：一是规定了单独的量刑幅度，即处五年以上有期徒刑，并处罚金；二是不再规定对嫖宿幼女的行为依照刑法关于强奸罪的规定处罚。据此，可以认为立法者的本意是对嫖宿幼女的行为不再以强奸罪论处，而是以嫖宿幼女罪定罪处罚。当前，在刑法同时规定了奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪的情况下，对行为人与幼女发生性关系的行为，就必须遵循罪刑法定的刑法基本原则和主客观相统一的定罪原则，作出准确认定。
（一）嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区分
嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的行为对象虽然都是不满14周岁的幼女，但二者却有着较为明显的区别：
第一，二者侵犯的客体不同。
奸淫幼女型强奸罪侵害的是幼女的身心健康；嫖宿幼女罪虽然也会对幼女的身心健康造成损害，但主要侵害的是社会风化和良好的道德风尚。因此，二者在刑法分则体系中的设置也不同：强奸罪属于侵犯人身权利的犯罪，嫖宿幼女罪则属于妨害社会管理秩序犯罪中的妨害风化犯罪。我们在区分这两个罪名时，要考虑二者所侵害的法益不同。
第二，二者的客观行为不完全相同。虽然在客观上都表现为与幼女发生性关系，但是，嫖宿幼女罪中，行为人还必须有支付嫖资的行为。可以说，嫖宿幼女罪不同于强奸罪的本质特征就在于性钱交易，嫖宿幼女罪的性行为发生在卖淫嫖娼活动中，而奸淫幼女行为通常不会发生在卖淫嫖娼中。在司法实践中，由于幼女的阅历、所处环境以及幼女的身心尚未成熟等原因，一般情况下，幼女主动、自愿卖淫的很少；通常情况下，幼女都是被欺骗、引诱、强迫卖淫的，出卖肉体从根本上说是违背其意志的。但是，欺骗、引诱、强迫幼女卖淫的是其他人，而并非实施嫖宿的行为人。行为人即使明知幼女卖淫违背其自身意愿，但只要在嫖宿当时没有使用暴力、胁迫等手段迫使幼女发生性关系，幼女也知道发生性关系后会获利，那么，幼女实际上也是接受或者同意了行为人的嫖宿，因此，在这种情形下，应当对行为人以嫖宿幼女罪论处，而不应以强奸罪论处。当然，如果幼女不同意行为人嫖宿，行为人明知这一点，采用暴力、胁迫等手段强行与之发生性关系，然后给付嫖资的，对该行为人就应以强奸罪论处。
第三，两个罪名的行为人与幼女发生性关系的主观动机、目的不同。嫖宿幼女的行为人主观上有明确的嫖宿动机、目的，是通过支付费用的方式，来达到与幼女发生性关系的目的；其对于自己实施的这种性钱交易行为在事先就是明确知道的。实施嫖宿的行为人一般主观上会认为，花钱和幼女发生性关系，顶多是一种违法的嫖娼行为；只要花了钱，就不会被法院定罪判刑，更不会想到会以强奸罪被判刑。如果想到会被法院定为强奸罪，相信其中的大多数人未必会铤而走险。而奸淫幼女的行为人在主观上则不存在上述的动机、目的，其应该明知，如果与幼女发生性关系，是一种犯罪行为，会被认定为强奸行为。
需要指出的是，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪，都要求行为人主观上明知行为对象是不满14周岁的幼女。这种明知包括两种情形：一是行为人主观上确切地知道对方的真实年龄，或者虽然不知道对方的真实年龄，但根据发育情况、外貌特征等，知道对方肯定不满14周岁，这是传统意义上的明知；二是行为人应当知道对方可能是不满14周岁的幼女。也就是说，对幼女的明知不要求绝对确定，也可以是或然性的知道，这是出于对幼女特殊保护的需要。在司法实践中，认定行为人的明知有一定难度。明知是行为人主观上的认识，这种认识是看不见、摸不着的，其中，行为人的口供是认定明知的重要因素，但不是唯一的因素，因为实践中常有行为人不如实供述是否确切知道幼女年龄的情形。这种情况下，需要结合行为人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的环境、幼女的陈述、相关证人证言等，综合分析判断，认定或者推定行为人是否明知幼女不满14周岁。
（二）本案冯支洋等7名被告人的行为定性
根据上述对嫖宿幼女罪主客观要件的分析，笔者认为，本案对冯支洋等7名被告人的行为认定为嫖宿幼女罪是正确的。
第一，该7名被告人实施的是性钱交易行为。冯支洋等7名被告人在实施强迫卖淫行为的被告人袁荣会的邀约下，到袁荣会住处与张某等幼女发生性关系，并按约定支付了嫖资，幼女每次与嫖客发生性关系后也都得到了一些报酬。嫖客和幼女的这种关系，对嫖客来讲是一种交易关系，符合嫖宿幼女罪性钱交易的本质特征。从在案证据看，冯支洋等7人均供述过，他们受到袁荣会邀约后，到袁的住处与小姑娘发生性关系，并按袁的要求支付了对价；袁荣会供述了其联系冯支洋等嫖客到其住处嫖宿幼女张某等人的事实；相关幼女证实了自己在袁荣会住处，与冯支洋等人发生性关系，收取一定报酬的事实，并对相应的嫖客进行了混杂辨认。因此，现有证据足以认定冯支洋等7人嫖宿张某等人的事实，冯支洋、母明忠、李守明等人上诉时提出没有嫖宿幼女、认定其犯罪的证据不足的意见，与查明的事实不符，不能成立。
第二，冯支洋等被告人主观上具有嫖宿的动机、目的。本案另一被告人袁荣会从事的活动是为受其强迫卖淫的幼女联系嫖客，其供述了联系冯支洋等7人到其住处嫖宿的事实。冯支洋等7人受到袁的邀约后，到袁的住处，其动机、目的显然是嫖。虽然在本案中，张某等幼女均陈述自己是因受到袁荣会及受其指使的刘某某、袁某维的威胁、恐吓而与嫖客发生了性关系，她们都属于被迫卖淫。但是威逼、胁迫这些幼女卖淫者不是冯支洋等嫖客，而是袁荣会等人，现有证据不能证明冯支洋等嫖客在与幼女发生性关系时使用了暴力或者胁迫等强制性手段。从冯支洋等人与袁荣会的供述看，冯支洋等人是为了嫖宿才到袁荣会住处，他们想要实施和实际实施的行为只是用金钱换取性欲的满足，而这些幼女在当时也接受了嫖宿，并收取了相应的报酬。反过来说，冯支洋等7人如果不是为了嫖宿，那他们也不必通过袁荣会联系来与本案的幼女发生性关系，更不必支付对价。
第三，冯支洋等被告人主观上明知嫖宿对象是不满14周岁的幼女。陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇等人上诉时均提出，不明知对方是不满14周岁的幼女。根据在案证据，这一意见明显不能成立。首先，据袁荣会供述，其邀约冯支洋等人到其住处嫖宿时，明确告知冯支洋等人嫖宿对象是学生妹、小姑娘。这证明冯支洋等7名被告人事先就明确知道了袁荣会为自己联系的是女学生、小姑娘，而女学生完全可能不满14周岁，冯支洋等人对此也是应当知道的。其次，冯支洋等7人对嫖宿对象特征的描述证明，他们根据对方的外貌、身形、发育程度等情况，已经判断出对方可能是不满14周岁的幼女。如：冯支洋供述，从那个妹儿说话的声音来辨别，声音尖细，没有发育；陈村供述，这个小姑娘还没有发育；母明忠供述，这个姑娘身体瘦小，没有发育；李守明供述，那个姑娘个子矮小，完全还没有发育，五官看上去都很嫩，没有女性的生理特征；黄永亮供述，那个姑娘从长相看是个小姑娘，发育不全；陈孟然供述，张某是个小姑娘，没有发育；冯勇供述，那小姑娘看起来发育还没有完全。据此，通过综合分析本案各被告人的供述和幼女身体发育的实际情况，完全可以认定，冯支洋等7名被告人知道或者应当知道嫖宿对象是或者可能是不满14周岁的幼女，而他们嫖宿的对象也确实是幼女。因此，冯支洋等人对嫖宿对象系幼女是明知的，符合奸淫幼女罪的主观要件。
值得说明的是，冯支洋等被告人的行为定性曾引起争议的原因之一是，有人主张定强奸罪可以判处无期徒刑直至死刑，而定嫖宿幼女罪量刑太轻，最多只能判处有期徒刑15年，会便宜了被告人。其实，这种认识是有误区的，因为不是所有的强奸罪都可以判处无期徒刑直至死刑。按照刑法规定，犯强奸罪，只有具备5种加重情节（即强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，强奸妇女、奸淫幼女多人，在公共场所当众强奸妇女，二人以上轮奸，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果）的，才能处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；其他一般情节的强奸罪，只能判处3年以上10年以下有期徒刑；奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯嫖宿幼女罪的，处5年以上有期徒刑。具体到本案而言，冯支洋等7人并不具备强奸罪的加重情节，如果定强奸罪，依法只能在3年至10年的幅度内从重处罚，最高刑期不超过10年；而如果定嫖宿幼女罪，则最高可以判处有期徒刑15年。从冯支洋、陈村实际上分别被判处14年、12年有期徒刑看，对这7名被告人认定为嫖宿幼女罪，客观上体现了对犯罪分子的严惩，实现了罪刑均衡。
综上，冯支洋等7人的行为具备了嫖宿幼女罪的构成要件。在现行刑法框架下，根据罪刑法定的刑法基本原则，对冯支洋等7人以嫖宿幼女罪论处是完全正确的。
（作者单位：最高人民法院）
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