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【201004037】骗取本单位应得利润构成贪污罪
文/李莉 夏伟 周禅
【裁判要旨】
在贪污犯罪中，贪污的对象一般是本单位所有或者经营、管理的财产，对本单位应得的利润能否作为贪污犯罪的对象则存在不同认识。这种认识其实机械地看待了犯罪对象，预期应得的利润如果没有产生，当然不可能成为贪污对象，但已经产生的利润经过本单位的账而被私人骗取，从民事法律关系上即属骗取本单位所有的财物。而且，通过与相关罪名作价值衡量，将该行为定性为贪污更符合立法精神。
■案号 一审：（2008）武法刑初字第125号
【案情】
重庆市武隆县山虎关水库管理局是该县水务局下设的事业单位。
2006年10月16日，山虎关水库管理局与武隆县白马镇人民政府签订合同，承建白马镇移民新区消防设施建设工程，约定工程总投资21.83万元。时任山虎关水库管理局局长的被告人王烽，与时任该局副局长的被告人冯小龙觉得该工程有利可图，王烽提出伪造假承包合同，由冯小龙负责采购材料，并组织安排人员施工，把该工程款套出来。二人共谋后，冯小龙于同月15日伪造了“刘礼余”从山虎关水库管理局承包该工程土建部分的承包合同。2008年10月18日，在山虎关水库管理局班子成员会议上，二人及其他班子成员谈到该工程时，确定由冯小龙负责监督实施。双方又于同月20日签订补充合同，对工程施工、验收及计算方法作了调整。
冯小龙随后找到本单位工程科科长杨龙海、谭金勇，说白马镇移民办公室（以下简称移民办）出钱安装消防设施，让杨龙海等人设计安装，移民办承诺安装一个消防栓给280元。杨龙海等人即组织民工施工。冯小龙花费数万元采购材料，并在开具发票时虚增购买金额至132622元。
工程完工后，经验收和结算审核，该工程定案金额为221582.06元，白马镇移民办据此付款。冯小龙以“刘礼余”的名义先后将该款领出，并以其岳母的名字存入银行，用于采购材料，支付工程税金11079.10元，支付杨龙海等人劳务费5600元，并将1万元打回本单位小金库。王烽、冯小龙将利润13.9222万元私分。
后经鉴定：该工程合计造价166583元，其中含计划利润3770.15元。
【审判】
重庆市武隆县人民法院经审理认为，被告人王烽、冯小龙身为国家工作人员，利用职务之便，采取伪造虚假合同、虚增材料费的手段，将本单位公款占为己有，构成贪污罪。但是，二被告人虽然实获13.9222万元，但实际由单位按照正常方式实施该工程，无法完全获取该利润，故将其作为贪污数额不妥，应结合对该工程造价的鉴定来确定本案的贪污数额，即将冯小龙领出的工程款221582.10万元，减去鉴定出的该工程造价166583元和打回本单位小金库的1万元，再加上计划利润3770.15元，最后剩余的48769.25元作为本案的犯罪数额。在共同犯罪中，王烽作为本单位第一领导，首先提出犯意，指使冯小龙具体实施犯罪行为，分得大部分赃款，起了主要作用，是主犯；冯小龙起了次要作用，是从犯。
王烽在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚；冯小龙是从犯，在案发后积极退赃，且有悔改表现，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十六条、第二十七条、第七十二条的规定，判决如下：1．被告人王烽犯贪污罪，判处有期徒刑二年；2．被告人冯小龙犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
宣判后二被告人均未上诉，检察机关也未抗诉。
【评析】
本案的分歧在于预期应得的利润能否作为贪污犯罪的对象。
第一种意见认为：预期利润并非单位财物，且王烽、冯小龙组织施工是个人行为，故二人不构成贪污罪。理由是：（1）虽然单位班子成员开会时没有确定将工程转包出去，但也没有禁止，故转包合同虽然虚假，但如果实际履行，就应当认可，只要单位收取了管理费，就是合理的。因此，本案的关键在于王烽、冯小龙是否付出劳务，履行了转包合同。（2）工程的施工材料由冯小龙购买，施工人员杨龙海等人并不知道是单位在施工，也没有按照单位施工的规定进行管理，因此，虽然本单位人员参与了施工，但不能以此认定施工是单位行为，而应认定为王烽、冯小龙的个人行为。（3）虽然二人均认为工程会赚钱，但毕竟是一种可期待的不确定利益，与直接贪污现实财物有不同之处。因此，王烽、冯小龙的行为属于严重违纪行为，而不必作为犯罪处理。
第二种意见认为：从本案的事实来看，王烽、冯小龙直接骗取了单位获得的利益，应当认定为贪污罪。
笔者赞同第二种意见，理由如下：
一、二被告人组织施工的行为并非个人行为，而是单位行为。
（1）正式的施工合同系由山虎关水库管理局与白马镇政府签订，而非王烽、冯小龙直接与白马镇政府签订，亦即在获取工程这一环节上，并非王烽、冯小龙与山虎关水库管理局相竞争，取得了山虎关水库管理局的期待利益，而是合同利益已实际归属山虎关水库管理局，而且王烽、冯小龙均明知该工程有利可图，合同利益将转化为实际利润。（2）不能认定工程已实际发包或转包，山虎关水库管理局只收取管理费。在领导班子成员会议上，并未议及转包事宜，只确定由冯小龙具体实施安装，认为未禁止转包即可实施转包的观点，是混淆了民事行为与行政决策，作为单位重大事项，单位没有集体决定的应当是个别人无权实施的。班子成员会议上讨论了该工程的问题，但未提及转包问题，就应当认定会议没有确定工程可以转包，在本单位具有施工能力的情况下，就应当自己施工。（3）在没有转包的情况下，劳务与职务具有一致性，不存在职务之外的劳务行为。冯小龙在班子成员会议上被安排负责实施安装工程，其从事具体工作虽然客观上是一种劳务，但同时又是其工作职责。
作为工作职责，对价是领取工资，而不应获得其他的报酬。即使其本人认为是自己私下承包了工程，也不能因为该违法行为否定其本应履行的职责。在确定冯小龙是在履行职责的前提下，该工程的收益实际已成为单位的资金。（4）施工人员是否知情与本案的定性没有关系。本案定性的关键在于王烽、冯小龙将本单位确定应得的利益实现并据为己有，在这一犯意之下，冯小龙组织单位人员施工还是组织其他人员施工、施工人员是否知情对案件的定性没有影响，都只是犯罪的手段。
二、根据货币的占有即所有原则，划入单位账户的利润即属单位资金，单位对该资金既享有权利也承担义务。骗取该资金即属骗取本单位资金，但犯罪数额的认定应以单位实际损失为限。
白马镇政府的发包、验收及结算是针对山虎关水库管理局，划入山虎关水库管理局的合同款即成为山虎关水库管理局的资金，冯小龙通过“刘礼余”领取的就是山虎关水库管理局的资金。因此，王烽、冯小龙在实际只发生几万元材料费的情况下报销132622元材料费，就是骗取本单位的资金。但是，在针对利润实施犯罪的情形中，虽然通过虚假手段骗取本单位资金的行为均具有违法性，却并不一定都构成犯罪。贪污犯罪从形式上具有两方面的结果，一是被告人违法获取财物，二是单位因此而蒙受损失，因此，骗取本单位资金而构成贪污罪的犯罪数额应以单位的实际损失为限。就本案而言，二被告人通过非正常手段组织施工比正常施工节省了成本，因此才获得13万余元的利润。如果山虎关水库管理局按照常规方式组织施工，实际无法获取这么多的利润。从鉴定结论也可看出，如果按照实际结算金额221582.06计算，单位正常组织施工只有48769.25元的利润，这才是单位的损失。因此，贪污数额应当按这一数额来认定。这并不是说对二被告人超过该数额所得部分不予追究，对超过部分仍可按刑法第六十四条予以追缴。
三、通过与其他犯罪的比较，二被告人的行为反映出较深的主观恶性和较大的社会危害性，应当追究刑事责任。
（1）与为亲友非法牟利罪比较。如果二被告人将本单位的盈利业务交给亲友经营，使亲友获利，本单位不获利，因而给国家利益造成10万元以上损失的，应当认定为为亲友非法牟利罪。本案中二人将盈利业务不交给亲友经营，而由自己经营，从主观恶性来看高于交给亲友经营，如果反而不能追究刑事责任，将违反罪责刑相适应原则。
（2）与受贿罪比较。如果二被告人将工程真实转包给他人，承包人完工后将利润送给二被告人，则二被告人构成受贿罪。二人将真实承包的环节省略，由自己完成而获得利润，其社会危害性与前述受贿行为相比并不逊色，如果不能追究刑事责任也违反罪责刑相适应原则。
综上，骗取本单位应得利润的行为构成贪污罪。
（作者单位：人民法院报社 重庆市高级人民法院）
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