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【201004009】犯罪故意与行为不完全相同亦能成立共同犯罪
文/聂昭伟
【裁判要旨】
共同犯罪要求二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，但这并不意味着只有当二人以上的故意与行为完全相同时，才能成立共同犯罪。依据部分犯罪共同说，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质，就可以在重合的限度内成立共同犯罪。因此，二人以上犯罪故意虽不完全相同，但仍然可以在交叉重叠部分成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，存在分别定罪的可能性。对于超出重合范围的行为，应当以其他的罪名来认定。
■案号 一审：（2007）杭刑初字第76号 二审：（2007）浙刑三终字第134号
【案情】
2006年12月14日凌晨0时30分许，被告人董丹维在酒吧喝酒时遇到女同学黄如意。黄如意告知其车钥匙被网友许侃拿走，董丹维即找到许侃欲要回黄如意的车钥匙，因许侃不肯，两人发生争执、推搡，被旁人劝开。此后，董丹维遇见刚到爵色酒吧的网友被告人蒋晓敏及蒋的朋友被告人胡梁，董丹维因自感吃亏，即对蒋晓敏称许侃打了自己，要蒋帮其打回来。蒋晓敏即上前责问并与许侃发生扭打。
胡梁也上前帮助扭打，并踢了许侃两脚。期间，蒋晓敏掏出随身携带的尖刀朝许侃的胸腹部连刺3刀，致被害人许侃心脏破裂，急性大失血而死亡。蒋晓敏、胡梁见许侃倒地后随即逃离现场。后董丹维发现许侃倒地也逃离现场。
【审判】
浙江省杭州市中级人民法院以故意杀人罪，分别判处被告人蒋晓敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人董丹维有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人胡梁有期徒刑五年；判令蒋晓敏、董丹维、胡梁赔偿附带民事诉讼原告人闻惠英、许韬经济损失计人民币十万元。其中蒋晓敏承担人民币四万五千元，董丹维承担人民币三万元，胡梁承担人民币二万五千元，三被告人互负连带责任。被告人蒋晓敏、董丹维均对原判定性提出异议，认为原判认定其犯故意杀人罪不当，董丹维要蒋晓敏去“打回来”，按照字面含义、日常逻辑及生活经验理解，仅包括伤害而已，没有杀人的意思。三被告人仅在故意伤害的范围内构成共同犯罪，对超出预见范围的死亡后果不负刑事责任，浙江省高级人民法院经审理后认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉和辩护理由，经查：
（1）董丹维称“打回来”，无论怎么理解，在本案中均不应将其理解成有杀人的意思。同时，董丹维与蒋晓敏系网友，相互之间并不十分熟悉，董丹维不了解蒋晓敏有随身携带刀子的习惯，而事发之时，董丹维与蒋晓敏又系在酒吧偶然碰到，董丹维根本不知道蒋晓敏带有刀子；在扭打过程中，蒋晓敏系突然掏刀刺人，事先并无预兆，即使董丹维在场也并不一定知道；况且，董丹维在蒋晓敏持刀刺人时不在场。据此，董丹维虽指使蒋晓敏殴打对方，但在整个实施过程中，董丹维始终缺乏杀人的故意，原审认定董丹维构成故意杀人罪与实际不符。
（2）被告人胡梁与蒋晓敏系朋友，当天与蒋晓敏去酒吧是想玩乐，事先没有斗殴打架的故意。胡梁见蒋晓敏临时起意与许侃打架，出于朋友义气上前帮忙踢打，在这过程中，胡梁并不知道蒋晓敏带有刀子，始终也没有看见蒋晓敏持刀刺人，胡梁没有杀人故意，也没有认识到蒋晓敏会持刀刺人。据此，原审认定胡梁构成故意杀人罪同样与实际不符。
（3）虽然董丹维、胡梁没有杀人的故意，也没有认识到蒋晓敏持刀刺人，但是董丹维指使蒋晓敏殴打被害人许侃，胡梁在蒋晓敏动手殴打许侃后也上前帮助，此时三被告人主观上相互间显然有意思联络，有共同的对许侃实施暴力伤害的故意。在这过程中，蒋晓敏持刀朝许侃致命部位连刺3刀，致被害人许侃死亡，主观上放任了死亡后果发生，构成间接故意杀人罪。但是，蒋晓敏的间接故意杀人行为，无论从主观还是客观方面考察，均包含了伤害的故意和行为，据此，三被告人在故意伤害的限度内在主观和客观上是互相重合的，构成共同犯罪，董丹维、胡梁构成故意伤害罪。但是，由于蒋晓敏另外还实施了超出三被告人故意伤害范围的杀人行为，故对蒋晓敏的行为应认定为故意杀人罪。蒋晓敏的辩护人称三被告人在故意伤害的范围内构成共同犯罪，董丹维的辩护人称董丹维构成故意伤害罪的理由成立，予以采信。
（4）董丹维指使蒋晓敏对许侃实施伤害，蒋晓敏所实施的行为是为了实现董丹维的犯罪故意，同样胡梁在对许侃实施伤害时，与蒋晓敏相互利用，互相补充对方的行为，各自的行为均帮助对方实现犯罪故意，据此，三被告人应对通过他人的行为所造成的结果承担责任，亦即对死亡后果共同承担责任，董丹维、胡梁应承担伤害致人死亡的责任，蒋晓敏应承担故意杀人的责任。蒋晓敏的辩护人称对死亡后果不承担责任的理由不能成立，不予采信。
综上，原判对蒋晓敏定罪正确，量刑适当。审判程序合法。唯对董丹维的定罪量刑及胡梁的定罪不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十七条第一款，第四十八条第一款，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：1.驳回被告人蒋晓敏的上诉；2.撤销浙江省杭州市中级人民法院
（2007）杭刑初字第76号刑事附带民事判决中对被告人董丹维的定罪量刑部分及被告人胡梁的定罪部分，维持判决的其余部分；3.被告人董丹维犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；4.被告人胡梁犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
【分析】
本案的争议焦点是，三被告人主观故意内容与行为并不完全一致，能否成立共同犯罪？如果能够成立共同犯罪，那么在什么范围内成立？对各被告人又如何进行定罪量刑？
一、二人以上就部分犯罪具有共同行为与共同故意，可以成立共同犯罪。所谓共同犯罪，顾名思义是指二人以上共同实施了犯罪。那么，部分犯罪共同能否成立共同犯罪？对此，我国传统刑法理论以构成要件理论为基础，认为：“犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，应当毫无例外地也适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提。”①因此，二人以上只能就完全相同的犯罪、相同的罪名成立共同犯罪，而不可能就不同的构成要件成立共同犯罪。
因此，两人以上如果犯罪故意不同，就不可能成立共同犯罪。然而，传统的犯罪共同说对共同犯罪界定得过于严格，不当限制了共同犯罪的成立范围，容易带来处理上的不均衡。例如，甲邀请乙为自己的盗窃行为望风，乙同意并前往望风。但甲在盗窃过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，乙对此一无所知。按照完全犯罪共同说，甲与乙不成立共同犯罪。这就意味着，对乙的行为不能作为犯罪处理。因为要将乙作为单独的盗窃犯处理，就要求乙实施了盗窃罪的实行行为，而乙没有实施任何实行行为。这样处理的结果很荒唐：如果甲仅实施了盗窃行为，乙构成盗窃罪；而甲实施了更为严重的犯罪，乙反而不够成盗窃罪了。
笔者认为，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。但并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。因为许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，如甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，这便导致甲罪与乙罪具有部分重合的性质，而重合的部分本身也是刑法所规定的一种犯罪，这样，即使二人以上分别持甲罪与乙罪的故意，但他们至少就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为。既然如此，就应当根据共同犯罪的成立条件，认定其为共同犯罪。部分犯罪共同说并非是对我国通说观点的反对，其仍然以犯罪构成要件为基础，实际上是一种合乎时宜的理论修正与缓和。采用这种观点，上述问题就能迎刃而解。以上述案件为例：
首先，由于乙并没有实施犯罪构成要件的实行行为，因此，追究乙的刑事责任必须以成立共同犯罪为前提。而根据部分犯罪共同说，甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。为此，对乙就可以名正言顺地追究盗窃罪的刑事责任。其次，在对乙具体量刑时，由于甲与乙在盗窃罪的范围内成立共犯，因此，乙便是盗窃罪的从犯，可以顺理成章地适用刑法总则有关从犯从轻、减轻或者免除处罚的规定，从而做到罚当其罪。
本案中，三被告人在犯罪故意上并非完全一致。其中，蒋晓敏持刀朝被害人要害部位连刺3刀，在主观上存在致人死亡的间接故意。董丹维要求蒋晓敏帮其“打回来”，根据社会的一般观念，意思仅要求蒋晓敏去对被害人拳打脚踢。同时，董并不知道蒋随身携带刀子，在蒋持刀刺人时也不在场，其始终缺乏杀人的故意，原审认定其构成故意杀人罪不当。同样，原审认定胡梁构成故意杀人罪亦不妥当。尽管蒋晓敏主观上系杀人故意，而董丹维、胡梁持伤害故意，但这并不妨碍三人之间成立共同犯罪。那么，三人在什么范围内成立共同犯罪呢？原判因蒋晓敏系杀人故意而将整个共同犯罪都认定为故意杀人罪不当，因为董丹维、胡梁两人并没有杀人的故意。本案中，三被告人共同殴打被害人，有对被害人实施暴力伤害的共同故意。蒋晓敏的故意杀人行为，与董丹维、胡梁的故意伤害行为具有重合性质，三人在故意伤害的限度内构成共同犯罪。当然，成立共同犯罪并不意味着对所有犯罪人以同一罪名来认定。对于超出重合范围的行为，应当以更重的罪名来认定。据此，二审法院认定，三被告人在故意伤害犯罪范围内成立共同犯罪，被告人董丹维、胡梁构成故意伤害罪，被告人蒋晓敏由于另外还实施了超出故意伤害范围的杀人行为，应认定为故意杀人罪，是正确的。
二、因部分犯罪重合而成立共同犯罪现象发生的具体场合。
除了本案中的情形之外，在司法实践当中，当二人以上共同实施犯罪，但是彼此主观故意的内容并不完全一致时，在如下情形中存在重合性质，亦能够在重合范围内成立共同犯罪。
1.当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重合性质。
（1）因犯罪主体特别而形成的法条竞合。如一般公民甲没有认识到乙是现役军人，二人在战时共同造谣惑众、动摇军心的，在战时造谣扰乱军心罪（刑法第三百七十八条）的范围内成立共犯；但由于乙是现役军人，对乙应另认定为战时造谣惑众罪
（刑法第四百三十三条）。
（2）因犯罪对象特别而形成的法条竞合。例如，甲声称自己走私普通货物，要求乙为其提供方便，乙帮助甲予以运输，但实质上甲走私的是文物。由于乙没有认识到甲走私的是文物，故不能认定乙是走私文物罪的共犯。但甲、乙的行为在走私普通货物、物品罪的范围内具有重合的性质，故两人在该罪的范围内成立共同犯罪。由于甲的行为另外触犯了走私文物罪，故对甲应认定为走私文物罪。
（3）因犯罪目的特别而形成的法条竞合。如甲不具有牟利目的，也不知道乙具有牟利目的，而与乙共同传播淫秽物品，在传播淫秽物品罪的范围内存在共同犯罪，甲成立传播淫秽物品罪；由于乙具有牟利目的，对乙应认定为传播淫秽物品牟利罪。
（4）因犯罪手段特别而形成的法条竞合。如甲以为乙实施普通诈骗罪而为其提供帮助，事实上乙实施了金融诈骗罪，甲、乙在普通诈骗罪的范围内存在共犯，但对乙应认定为金融诈骗罪。
（5）因危害结果特别而形成的法条竞合。如甲帮助司法工作人员乙刑讯逼供，但乙在刑讯逼供过程中致人重伤，甲、乙在刑讯逼供罪的范围内成立共同犯罪，但由于乙的行为导致他人伤残，对乙应认定为故意伤害罪。
2.虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的法益同类，或者其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，亦能够在重合范围内成立共同犯罪。
（1）当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容，能够在重合范围内成立共同犯罪。比较典型的有：
生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与敲诈勒索罪等。
（2）两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益时，也能够在重合范围内成立共同犯罪。例如，放火罪与故意毁坏财物罪的同类法益不同，甲以为乙将要犯故意毁坏财物罪而实施了帮助行为，事实上甲犯了放火罪，乙与甲在故意毁坏财物罪的范围内成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为放火罪。再如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（刑法第一百一十一条）与非法获取国家秘密罪（刑法第二百八十二条）的同类法益不同，甲不知道乙是为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密，而为乙窃取了国家秘密，甲与乙在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同犯罪，但对乙的行为应认定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。
3.在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪，如抢劫罪与抢夺罪、抢劫罪与盗窃罪。
本案即属于上述第2（1）种情形，故意杀人罪与故意伤害罪虽然不存在法条竞合关系，但这两种犯罪所侵犯的法益同类，即均是针对人身权所进行的侵害，其中故意杀人罪比故意伤害罪更为严重，包含了故意伤害罪的内容，存在重合性质，二者在故意伤害罪范围内能够成立共同犯罪。
三、采取部分犯罪共同说，要求正确贯彻“部分实行全部责任”原则。
如前所述，区分单独犯罪与共同犯罪的重要意义之一，在于是否贯彻“部分实行全部责任”原则。因为如果不是共同犯罪，行为人就不能对他人的行为及其结果承担刑事责任；如果成立共同犯罪，则由于各共犯人相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成一个整体，每个共犯人的行为都是其他共犯人行为的一部分，其他共犯人的行为也是自己行为的一部分，故共犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对其他共犯人的行为及其结果承担刑事责任。即使不能查清结果由谁的行为引起，也要让所有共犯人对该结果承担刑事责任。同样，根据部分犯罪共同说，就成立共同犯罪的部分犯罪而言，也应遵循“部分实行全部责任”原则。例如：A以强奸的故意、B的抢劫的故意共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡。根据部分犯罪共同说，A、B虽然不是抢劫罪与强奸罪的共同正犯，但在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，故A、B均对C的死亡承担刑事责任。但由于A、B分别具有强奸故意与抢劫故意，故A承担强奸（致死）罪的刑事责任，B承担抢劫（致死）罪的刑事责任。
本案中，蒋晓敏以杀人故意，董丹维、胡梁以伤害故意共同作用于被害人许侃，造成许侃死亡。根据部分犯罪共同说，三被告人在故意伤害致死的范围内构成共同正犯，均对丙的死亡承担刑事责任。据此，法院认定三被告人均应对许侃死亡后果共同承担责任是适当的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①曾宪信、汪任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第160页。
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