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【201004004】诱赌后使用欺诈手段操控赌局构成诈骗罪
文/蒋敏 蒋军
案例刊载于《最高人民法院公报》2007年第8期
【案情】
2004年10月，黄艺（原四川省叙永县公安局副政委）、袁小军共谋设计赌局圈套，以打假牌方式骗取他人钱财。二人约定由黄艺物色被骗对象，由袁小军负责请“老千”（指打假牌者）。商定后，黄艺即与在外经营业务的长天数码港业主姚某某联系，谎称要与姚某某当面洽谈买卖煤矿的有关事宜。2004年11月4日，姚某某从成都返回叙永县，黄艺即邀请其于次日共进晚餐，同时通知袁小军约请“老千”。次日下午，刘小冬和方开强应袁小军之邀来到叙永县，在县城的国香茶楼当场展示了其打假牌的技能，黄艺表示满意。随后，黄艺按事先预谋，于当晚在叙永县城食圣火锅店宴请姚某某。黄艺向姚某某谎称刘小冬、方开强二人是经营煤炭生意的老板。席间，黄艺又电话通知刘昌敏、袁小军前来共进晚餐。饭后约18时许，黄艺力邀已有醉意的姚某某到碧於蓝茶楼喝茶打牌。其间，黄艺等5人先后利用斗地主、打闷鸡等赌博形式，以欺诈手段操控牌局，致使姚某某在23时50分左右牌局结束时已输掉50余万元巨款，其中，欠刘昌敏13万元，欠方开强44万元。次日，姚某某约请黄艺到长天数码港姚的办公室，请求黄艺就赌债之事出面斡旋，看能否少还点钱。黄艺以愿赌服输为由拒绝，并通知刘昌敏、方开强到长天数码港与姚某某结清赌债。姚某某只得将自己所有的两辆轿车折价43万元，连同14万元现金抵偿所欠赌债。黄艺等5人随后开车到兴文县一茶楼分赃。
黄艺、袁小军、刘昌敏各得人民币3万元，刘小冬和方开强分得5万元，并约定待两辆车卖出后再行分赃。案发后，经泸州市江阳区价格认证中心鉴定，两辆车价值共计41.69万元。本案由四川省泸州市中级法院指定泸县人民法院管辖。
四川省泸县人民检察院以被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强犯诈骗罪，向四川省泸县人民法院提起公诉。
【审判】
四川省泸县人民法院认为，被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，设置圈套诱骗被害人姚某某参赌，以打假牌的方式在赌博过程中使用欺诈手段控制牌局，骗取姚某某现金15万元和轿车二辆，共计价值56万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。综合考虑本案事实、各被告人在共同犯罪中的主从关系、黄艺的自首情节以及刘小冬、刘昌敏的立功情节，结合汽车等赃物已经追回的事实，对黄艺、袁小军等5名被告人均可依法减轻处罚。据此，泸县人民法院依照刑法第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，于2006年10月19日作出判决：一、被告人黄艺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元；二、被告人袁小军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元；三、被告人刘小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元；四、被告人方开强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元；五、被告人刘昌敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金4万元。一审宣判后，各被告人在法定期限内未上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
通常情况下，赌博罪与诈骗罪之间泾渭分明。赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，属于妨害社会管理秩序类犯罪。诈骗罪是指以非法占有他人财物为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，属于侵犯财产类犯罪。由于实际生活的丰富性与多样性，犯罪手法呈现复杂性与复合性，当赌博行为与诈骗行为相互交织时，两罪之间的界限变得异常模糊。司法实践中，对于采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人参与赌博，并以欺诈手段控制赌局输赢结果，骗取数额较大财物的行为如何定性，理论和实务界存在不同意见。
一、观点分歧
对于行为人事先设计赌局，以打假牌的方式诱赌诈赌赢取钱财的行为如何定性，主要存在两种观点。
一种观点认为应以赌博罪论处，主要理由是：其一，俗语称十赌九诈，欺诈是赌博的特性之一，赌博活动常伴有欺骗行为，但其客观行为仍是赌博行为。其二，最高人民法院研究室1991年3月12日对四川省高级人民法院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪的请示”的电话答复（以下简称《答复》）及最高人民法院1995年11月16日对贵州省高级人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌，又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）都明确规定，行为人设置圈套引诱他人参赌获取钱财的，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。此外，诱赌行为涉及被骗者本人也是参赌者，还涉及被骗财物是否返还的问题，如果“以诈骗罪定罪处罚，那将造成参与赌博的人员中，一人或数人因设置圈套诱骗他人参与赌博而构成诈骗罪，其他参与赌博的人员自然成为诈骗罪的被害人，这将造成对部分构成赌博犯罪的人员无法定罪处罚，不利于打击各类赌博犯罪行为。”①另一种观点认为应以诈骗罪定罪量刑，主要理由是：其一，当赌博活动中的欺诈行为达到随心所欲地操控赌局时，赌博行为已是一种诈骗手段，而不同于一般意义上的赌博，其实质属于虚构事实或隐瞒真相，使人信以为真，更符合诈骗罪的特征。其二，最高法院的《答复》与《批复》仅是针对个案的解答，这类个案具有如下特征：一是公开性，一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行；二是行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人；三是行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，且一般各被害人的钱财损失并不易起冲突。对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。但是，当多人结伙以获取财物为目的，针对特定对象诱赌后而在赌博中采取诈骗手段控制赌局时，以诈骗罪定处更为适当。因为在此种情形下，行为人以非法占有为目的，有预谋、有目的地在赌博中弄虚作假，输赢结果不再具有任何偶然性。换言之，对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，其实质是借赌博之名，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法行诈骗之实，对此类行为应当以诈骗罪定罪处罚。此外，被害者不存在赌博的主观故意，是在行为人的诱骗下才参与赌局，不符合聚众赌博或者以赌博为业的构成要件。
二、赌博的法律特性
为进一步厘清赌博罪与诈骗罪之间的界限，有必要对赌博行为的特征进行深入分析。赌博，古人谓之“戏而取人钱财”，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。其主要具有以下特征：
（一）营利性赌博以营利为目的。按照现代汉语词典的解释，“营利”是指通过某种行为谋取利润，至于利润是否实际获取，则在所不问。从语义分析的角度来看，营利是一种存在风险的行为，它依凭概率性大小来获取财物，且这种概率性受多种因素的影响，从而导致风险性的存在，发生主观愿望与实际结果相悖离的现象。根据法经济学流派的观点，社会中的任何人都是经济人，都是自身利益最大化的最佳判断者与最执着的追求者。正所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，可以说，营利目的既是人类的共性，又是社会存续的动因，它在满足个人需求与欲望的同时，亦为社会创造着财富与价值。因此，从语义色彩来看，营利是一个中性词，不包含道德与法律的评价，只有在与手段或结果相关联时，营利才涉足道德与法律的评价范畴。基于上述认识，笔者认为，虽然赌博行为中的营利最终意味着他人财物的贬损，但赌博却不是对他人财产权利的一种侵害，而是对社会风尚的侵蚀，因为社会倡导与鼓励的是通过正当途径营利，即君子爱财，取之有道。
（二）程序性赌博以恪守程序为灵魂。罗尔斯在《正义论》中特别强调程序的重要价值，认为公正是正义的基本要求，它取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。为此，他把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析，认为有纯粹的、完全的、不完全的（以及半纯粹的）程序正义之分。①在纯粹的程序正义的场合，“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”②赌博作为纯粹程序正义的典型事例，其明确的特征就是决定正当结果的程序必须实际地被执行，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何都被赌博参与者认为是公正的。
（三）偶然性赌博的输赢不具有必然性与确定性，而具有偶然性。国外立法对此有明确的阐述，如1804年沿用至今的法国民法典第1104条规定：“如契约以当事人各方依据不确定事业而获得利益或遭受损失的偶然性作为代价，此种契约为赌博性契约。”③加拿大刑法典第179条对赌博专门作出阐释：“赌博指依加拿大国内外发生无规律之偶然事故或事件以决定输赢之行为，包括赛马、打斗、竞技或运动。”①可见，赌博是以某种客观事件（当事人约定的）出现与否的偶然性或不确定性去确定输赢的行为，且决定财物输赢的偶然事实必须是参加赌博人所不能预知的。
三、赌博罪与诈骗罪之辨析
基于上述对赌博特性的分析，笔者认为，赌博罪与诈骗罪之间的区别主要表现在以下方面：
第一，获取财物是否具有确定性不同。赌博罪是以营利为目的，而诈骗罪是以非法占有为目的，二者从本质上而言皆是以获取财物为目的，但二者的区别在于在获取财物是否具有确定性方面存在不同。赌博是一种射幸行为，输赢结果具有偶然性，同理，是否营利具有不确定性。换言之，参与赌博之人主观上具有成本风险意识，即通过一定的成本投入获取财物，通俗而言即是用钱生钱、以财增财，但输赢均不确定，所谓愿赌服输，即使血本无归也是应有之义。而诈骗罪中的非法占有目的，在刑法语境上特指恶意占有，是空手套白狼式的巧取、骗取，根本不具有成本风险意识，其主观目标指向单一，即一次性获取他人财物，获取财物具有确定性。
第二，侵害的法益不同。赌博罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪之中，它所侵犯的法益是通过诚实劳动、合法经营等正当途径取得财产的社会经济生活方式和秩序，而诈骗罪规定在刑法分则第五章侵犯财产罪之中，主要侵害的是公私财产所有权。
第三，客观上取财的行为特征不同。赌博罪与诈骗罪在客观上都会给他人的财产造成损失，但二者在行为特征方面有明显的区别。诈骗罪在本质上是“以术取财”，即行为人以直接占有他人财物为目的，通过虚构事实或隐瞒真相的方法（骗术、诈术）使受骗者陷入错误认识而处分财产，整个过程都处于行为人的掌控之中。一旦被害人发现事实真相后，一般会对其处分（或交付）财产的行为懊悔不已，其处分行为因意思表示不真实而不具有任何法律效力。因此，刑法保护被害人的财产权益，被告人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。而赌博罪在本质上是“戏而取人财物”，即行为人的营利目的是通过利用游戏规则所导致的胜负概率不均衡性（运气）或技巧性来实现，参赌各方均是积极主动的主角，各自对胜负输赢不可预知，且机会均等。一旦发生财产的贬损增益，遭受财产损失者对此有明确预知，并在愿赌服输的心理支配下接受相关的输赢结果。因此，赌博罪是无被害人的犯罪形式，但侵蚀着社会风尚，因而参赌各方获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。
第四，欺骗的本质不同。在诈骗罪中，欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产，②因而，欺骗行为是取财的手段，其与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系。而在赌博罪中，欺骗行为在本质上是为了扩大胜算概率的赌博技巧，而非随心所欲地操控胜负的手段，主要表现为心理战术、故意误导、转移注意力等，其主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财。
四、诱赌后使用欺诈手段操控赌局的行为构成诈骗罪
如上所述，根据欺骗行为在整个取财过程中所处的地位及所起的作用，再结合赌博行为和诈骗行为的基本特征，笔者认为，诱赌后在实际赌博过程中又使用欺诈手段操控赌局的行为，在本质上已不符合赌博的特性，已构成诈骗，数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。
这是因为，首先，从整个行为过程中看，诱赌阶段的欺诈性延续到赌博过程之中，行为人之间相互勾结、通谋，其目标指向明确化、具体化、单一化，即采取虚构事实或者隐瞒真相的手段赢取某一特定对象的财物，主观意识中不具备成本风险意识，不是想侥幸取胜，输赢结果早已确定，诱赌后诈赌的行为人非法占有他人财物的目的非常明显。其次，作为纯粹程序正义的范例，恪守赌博游戏规则是赌博活动中自愿交付财物的预设前提，而诱赌后诈赌的行为无疑颠覆了赌博所确立的游戏规则，从而失却了赌博的公正性,有输有赢的心理预期随之落空。此外，赌博的纯粹程序正义性决定了输赢结果的偶然性。赌博罪的构成要件决定输赢的偶然事实必须为参赌者所不预知，如果参赌者多方相互串通勾结，使用欺诈手段支配胜负，就不再具有赌博的偶然性。
就本案而言，从主观方面看，黄艺等5被告人的主观目的已超出以赌博活动进行营利的目的。一方面，黄艺、袁小军因欠赌债，共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工，确定由黄艺引诱被骗对象参赌，由袁小军邀约联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军诱赌诈赌意图的情况下参与其中，并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。另一方面，作为赌博参与者刘小冬、方开强等均未携带赌资，明显不具有成本风险意识，不符合赌博关于输赢结果具有偶然性的构成特征，而体现为一次性地非法占有他人大量财产的目的。
从客观方面看，黄艺等人具有虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的行为。首先，黄艺等人虚构了要与受害人商谈买卖煤矿事宜，并以此为由与之联系。其次，黄艺等人对受害人隐瞒了作假人刘小冬、方开强的真实身份，谎称二人是做煤炭生意的老总。第三，黄艺还假意与受害人合占一股，以诱骗其参赌。第四，受害人在相信黄艺等人的谎言后步入了预先为其设置的赌博圈套，造成其必然输钱的结果，最终输掉人民币50余万元。
从侵犯的法益来看，本案不是发生在公共场合，除被害人姚某某以外的参赌者之间存在通谋，即设赌博圈套以打假牌的欺诈方式控制牌局，且行为对象特定化、具体化，即骗取姚某某的钱财。可见，本案完全是一场骗局，而非赌局。从姚某某的角度来看，姚是去赴饭局而非赌博，随身亦未携带大量钱财，被逐渐诱骗至牌桌，其间嫌赌注太大而多次表示不想再玩，但囿于黄艺公安局领导的身份地位及影响，且黄还假意与姚某某合占一股，不敢得罪只能参加，输掉十几万元后准备停手，黄又进行劝说改换打法，最终欠下巨额赌债。由此可见，姚某某参加牌局的目的主要是业余消遣、联络感情式的娱乐活动，姚某某的娱乐善意不宜以赌博罪论处。结合案情分析，本案本质上是被告人黄艺等人侵犯了姚某某的财产权利。
对于最高法院的《答复》与《批复》是否适用本案的问题，笔者认为，上述《答复》和《批复》针对的均是个案，是在当时特定社会背景下针对的具体对象，主要是针对当时在火车站等公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件，因而不能作扩大化解释。同时，《答复》与《批复》的精神实质在于赌博关联行为的欺诈性质不影响赌博的定性，诱赌行为仍属赌博行为，行为人是通过赌博行为，即通过运气和赌技来获取钱财，设置圈套行为的目的在于使其他人误认为参赌赢钱的可能性较大，因而参加到赌博中来。①因此，《答复》与《批复》不能机械化、教条化地适用于本案。
值得注意的是，本案提炼的裁判规则主要适用于诱赌后使用欺诈手段操控赌局的行为，而单纯在实际赌博过程中使用欺诈手段（诈赌）获取财物的行为，笔者认为不宜以诈骗罪定罪处罚。这是因为，一方面，在于参赌的自愿性。在不存在诱赌行为的情形下，参赌者乃是彻底自愿投入赌博活动中，其赌博营利目的明显；另一方面，在于赌博与诈骗时常交织，特别是以赌博为业者，当赌博成为谋生手段时，实际赌博过程中的弄虚作假在所难免。由于赌博犯罪具有较强的隐蔽性，有时即使当场抓获多人，但参赌者彼此互不指认，造成调查取证困难，当诈赌者无诱赌行为时，司法实践中难以认定其具有非法占有他人财物的目的。此外，如果将单纯诈赌行为亦认定为诈骗，那么诈赌极易成为赌博犯罪者逃避赌博罪惩罚的借口。因为实为赌博犯罪人的绝对自愿参赌者摇身变为被害人，不仅要返还其赌资，而且加重了诈赌者的刑罚，放纵了参赌者，不利于打击赌博犯罪。因此，对赌博中单纯的诈赌行为，应该采取严格限制原则，不宜定诈骗罪，只有对诱赌后使用欺诈手段操控赌局的诈赌行为才能认定诈骗罪。
（作者单位：四川省高级人民法院 四川省遂宁市船山区人民法院）
①唐德华主编：《解读最高人民法院司法解释（1980－1997年卷）》，人民法院出版社2007年版，第17页。
①季卫东：《法律程序的意义———对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第20页。
②【美】罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2003年版，第86页。
③《法国民法典》，商务印书馆1978年版，第148页。
①中国政法大学刑法教研室：《外国刑法研究资料》第六辑，第81页。
②张明楷：“论诈骗罪的诈骗行为”，载《甘肃政法学院学报》2005年第3期。
①赵秉志：“麻醉他人后设赌局作弊骗钱如何定性”，载http：//rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=104317，2008年10月20日访问。
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