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【201002045】贪污罪主观故意包括间接故意
文/肖晚祥
【要点提示】行为人明知没有偿还能力，利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动或者犯罪活动，客观上没有归还的，可以推定行为人对钱款具有非法占有的间接故意，构成贪污罪或者职务侵占罪。
案号一审：（2008）沪二中刑初字第166号二审：（2009）沪高刑终字第71号
【案情】
上海市电力公司系国有企业（法人），沪北供电公司系其分支机构。被告人沈国伟自2002年12月起，先后担任沪北供电公司市场部电费账务组账务员、市场开发组营销员、市场开发组组长、市场营销部客户服务专职等职，负责收取沪北供电公司相关客户单位的电费。2004年2月至2007年12月间，沈国伟利用职务便利，以收缴电费为名，采用收取福德公司、上海乐凯纸业有限公司、上海绿新包装实业有限公司、上海联畅化学纤维厂、上海晶宝铜箔有限公司、上海金叶包装材料有限公司、上海欣丰卓群电路板有限公司等单位向沪北供电公司缴纳的电费不入账的方式，将截留的款项大部分用于赌博，小部分用于归还个人债务、套取现金等。至2007年12月案发，沈国伟的上述行为共计造成沪北供电公司损失5774801.33元。2007年12月14日，沪北供电公司有关领导找被告人沈国伟谈话，沈国伟交代了涉案部分事实后逃逸至澳门。同月22日，沈国伟被抓获归案。
公诉机关上海市人民检察院第二分院认为，被告人沈国伟身为国家工作人员，利用在国有企业中收取电费的职务便利，以收款不入账的方式，截留并侵吞多家单位缴纳的电费收入后个人花用，其行为已构成贪污罪，提请依法审判。
被告人沈国伟及其辩护人对公诉机关指控的事实不持异议，但均认为公诉机关指控沈国伟犯贪污罪的定性不当，沈国伟的行为构成挪用公款罪。
【审判】
上海市第二中级人民法院经审理认为：被告人沈国伟在担任国有企业沪北供电公司电费账务组账务员、市场营销部客户服务专职等职期间，身为国家工作人员，利用负责收取沪北供电公司相关客户单位电费的职务便利，采用收款不入账的方法，截留福德公司等多家单位缴纳的电费后个人花用，侵吞沪北供电公司577万余元国有资产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控沈国伟犯贪污罪的罪名成立。沈国伟及其辩护人关于本案应认定为挪用公款罪的辩解及辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款及第六十四条之规定，于2009年4月17日作出如下判决：
一、被告人沈国伟犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、违法所得依法追缴发还被害单位，不足部分责令退赔。
被告人沈国伟以其行为不构成贪污罪而构成挪用公款罪为由上诉于上海市高级人民法院。在二审审理过程中，沈国伟又书面撤回上诉。上海市高级人民法院于2009年6月1日裁定准许沈国伟撤回上诉。
【评析】
本案中，被告人沈国伟利用职务便利，截留公款用于赌博等高风险活动，对这种行为究竟如何定性，控辩双方存在不同看法。被告人沈国伟及其辩护人认为，被告人没有在账目上弄虚作假，被害单位通过查账，可以发现钱款被被告人截留的情况，故可以由此证明被告人对单位钱款只具有临时动用的故意，而没有永久非法占有的故意，其行为构成挪用公款罪，而不是贪污罪。公诉机关认为，被告人沈国伟明知自己并不具有偿还能力，利用职务便利截留单位巨额公款，主要用于赌博等高风险活动，造成570余万元的公款事实上没有归还，可以证明其具有非法占有的主观故意，其行为构成贪污罪。法院最后采纳了公诉机关的观点，以贪污罪对本案作出了判决。
本案案情具有代表性，对于行为人利用职务便利截留本单位公款，全部用于或者主要用于赌博等高风险活动或者犯罪活动，客观上没有归还或者多数没有归还，行为人在犯罪手法上没有采用做假账等方式将账目做平，被害单位通过查账等方式可以发现行为人截留公款的，对这种行为究竟是定挪用公款罪还是贪污罪，理论上和司法实务中均存在争议，有认为构成挪用公款罪的，有认为构成贪污罪的。司法实务中，有按挪用公款罪处理的，也有按贪污罪处理的。认为这种行为构成挪用公款罪的主要理由是：
贪污罪和挪用公款罪侵犯的客体不同，贪污罪侵犯的是公款的所有权，而挪用公款罪侵犯的不是公款所有权权能的全部，只是其中的占有、使用、收益三项权能，不包括所有权中的处分权能。与侵犯客体的区别相对应，在犯罪的主观方面，贪污罪的主观故意是永久性地占有本单位的钱款，而挪用公款罪的主观故意是临时性地动用本单位的钱款，并没用对钱款具有永久性占有的主观故意，行为人在实施犯罪行为时，是准备日后归还的，如果事实上没有归还，也是因为客观原因无法归还，而不能由此推导出行为人实施犯罪行为时主观上不想归还，否则就是客观归罪，违反我国主客观相一致的定罪原则。在犯罪的客观方面，因为贪污罪的行为人受永久占有本单位财物的主观故意的支配，在实施犯罪行为时一般都会采用做假账等方式将账目做平，使单位通过正常的查账手段无法发现其犯罪行为。即使行为人没有采用做假账等方式将账目做平，那也是因为某种特殊原因，如单位财务制度不健全、财务管理混乱或者基于某种历史原因导致行为人的截留行为在一般情况下不可能被单位发现。而挪用公款罪的行为人受临时动用本单位公款的主观故意的支配，在实施犯罪行为时一般不会采用做假账等方式将账目做平，被害单位通过一般的查账手段就可以发现行为人的犯罪行为。故如果行为人没有做假账的，一般情况下均应当定挪用公款罪而不是贪污罪。
认为这种行为应当定贪污罪的主要理由是：行为人虽然没有采用做假账的方式将账目做平用以掩盖其截留本单位公款的行为，但行为人明知自己没有偿还的经济能力，截留巨额公款用于赌博等高风险活动或者犯罪活动，而这种活动造成公款损失的可能性是非常大的，故就可以推定行为人行为时对公款不能归还持放任态度。如果行为人的行为导致公款确实客观上没有归还，就应当认定行为人行为时对公款具有永久性非法占有的主观故意，构成贪污罪。贪污罪的成立并不以行为人采用做假账等方式将账目做平为必要条件，行为人没有将账目做平，并不必然可以推导出其没有非法占有的主观故意，对于主观故意的认定，关键还是要从全案综合判断。
关于贪污罪和挪用公款罪的关系问题，最高司法机关的司法解释及司法解释性文件没有明确涉及。按照1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“挪用公款数额巨大不退还，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”按照这一规定，如果行为人挪用公款后，有归还能力，因为主观上不想归还而实际上没有归还的，应当认定行为人的犯意发生了转化，应当以贪污罪处罚。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条（八）“挪用公款转化为贪污的认定”规定：具有下列情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：1.根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2.行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3.行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4.有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。最高人民法院的司法解释和会议纪要均没有明确类似于本案中的情况究竟是以贪污罪还是以挪用公款罪处理，导致法律适用上的分歧。
笔者认为，行为人明知没有偿还能力，利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动或者犯罪活动，客观上没有归还的，可以推定行为人对钱款具有非法占有的间接故意。如果行为人是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，构成贪污罪；如果行为人是非国家工作人员，构成职务侵占罪。
对于贪污罪的犯罪故意究竟是直接故意还是可以包括间接故意，理论上众说纷纭，没有定论。第一种观点认为，贪污罪的主体只能是直接故意，并且以非法占有为目的，即行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。{1}第二种观点认为，贪污罪的主观故意包括间接故意，即行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，还具有不法所有公共财物的目的。{2}第三种观点没有明确贪污罪的主观故意是否包括间接故意，只是笼统地表述贪污罪的主观方面由故意构成，并且具有非法占有公共财物的目的。{3}
笔者认为，贪污罪的主观故意可以包括间接故意。当行为人没有偿还巨额钱款的经济能力，还利用职务便利截留本单位巨额钱款用于赌博等高风险活动或者犯罪活动，在这种情况下，行为人在实施犯罪行为时，其经济能力决定其没有归还公款的客观基础，其对公款使用方式的高风险性决定其也无法保障使用中的公款的安全，而行为人对此是明知的，故可以推定行为人对公款日后不能归还持放任态度，即如果有条件归还，就归还公款，如果没有条件归还，就不归还，归还和不归还都在行为人的主观故意范围之内。这种心态是一种典型的间接故意心态。如果行为人因为在赌博中输掉公款或者因为实施犯罪活动而导致公款的灭失，造成客观上没有归还公款，应当认定其在实施犯罪行为时，对公款具有非法占有的故意，应以贪污罪对其定罪处罚。这不是客观归罪，而是实事求是的态度。如果在这种情况下仍然认定行为人的行为只构成挪用公款罪，则是对犯罪的放纵，而且也不符合罪刑相适应的刑法原则，不利于打击严重职务犯罪行为，尤其是在当前反腐败形势非常严峻的情况下，更是需要予以注意的。
在行为人对截留的公款持间接故意的情况下，行为人是否将账目做平，不是认定贪污罪的一个关键点。因为在这种情况下，行为人事实上对造成公款的损失持一种不计后果、放任自流的态度，对于犯罪行为是否被发现，也往往不是特别在意，如果没有被发现最好，如果被发现也无所谓。在这种心态的支配下，行为人往往不会刻意去通过做假账等方式掩饰自己的犯罪行为，但不能因此就推定行为人没有非法占有的主观故意。这种情况有点类似于公然地、赤裸裸地侵吞公款的行为，而对于公然侵吞公款的行为，理论上和司法实务中均认为是应当定贪污罪的。{4}
就本案而言，被告人沈国伟于2004年2月至2007年11月，截留福德公司电费304万余元，主要用于赌博、归还个人债务、套取现金等，且没有归还。在明知其已经截留的巨款无法归还的情况下，沈又于2007年11月至12月初，截留福德公司等七家单位电费273万余元多次至澳门用于赌博，花用殆尽，不能归还。案发后潜逃至境外被抓获归案，这可以推定沈国伟具有非法占有公款的间接故意，法院认定其构成贪污罪是正确的。
（作者单位：上海市高级人民法院）
【注释】
{1}高铭睻、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第704页。
{2}张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第910页。
{3}周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第811页。
{4}熊选国：“解读<关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释>（二）——兼论挪用公款罪的认定与处罚”，载《解读最高人民法院司法解释全书》，人民法院出版社2006年版，第518页。
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