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【201002043】利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪
文/郭文利（一审审判长） 卢武康（二审审判长） 潘轶华（二审法官）
■案号 一审：（2009）湖吴刑二初字第33号 二审：（2009）浙湖刑终字第42号
【案情】
2009年2月22日中午11点40分左右，被告人郑武贵在浙江省湖州市经济开发区邮政储蓄所ATM机取款时，发现受钱运生委托而代其取款的张华强在ATM机操作交易后未将中国邮政储蓄绿卡（储蓄卡）取出，而该卡已不用输入密码即可取钱，遂利用该卡在该ATM机连续取款4次，共计提取现金8000元，储蓄卡内尚有余额3044元。案发后，该赃款已追缴并发还钱运生。
浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人郑武贵犯信用卡诈骗罪，向浙江省湖州市吴兴区人民法院提起公诉。
被告人郑武贵对指控事实无异议。
【审判】
浙江省湖州市吴兴区人民法院审理后认为，被告人郑武贵的行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。关于公诉机关认为被告人郑武贵的行为构成信用卡诈骗罪的指控，经审理认为，冒用他人信用卡型信用卡诈骗罪在客观上必须具有假冒他人身份并使用该信用卡的行为。取款人张华强遗忘在ATM机中的中国邮政储蓄绿卡已不用输入密码即可完成取款操作，被告人郑武贵利用该卡取款的行为仅属于使用他人储蓄卡，而不属于冒用他人身份，因为被告人不需要通过输入储蓄卡密码进而使ATM机误认为他系合法持卡人。此时，被遗忘的储蓄卡应视为由银行占有，该储蓄卡中的金钱亦应视为由银行保管。被告人郑武贵将处于特定占有人保管中的8000元现金取走的行为是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。综上，被告人郑武贵的行为已构成盗窃罪，而不构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名应予纠正。遂依法判处被告人郑武贵犯盗窃罪，单处罚金一万六千元。
一审宣判后，浙江省湖州市吴兴区人民检察院向浙江省湖州市中级人民法院提起抗诉，认为一审认定被告人郑武贵的行为构成盗窃罪，系适用法律错误。
浙江省湖州市中级人民法院经二审审理后认为，原审被告人郑武贵在他人遗留于ATM机内的信用卡上实施了输入取款金额并取款人民币8000元的行为，能够实施这一行为缘于卡主已经通过身份识别将该卡置于可直接取款的操作程序中，故原审被告人郑武贵此时取款并不基于银行或ATM机的错误认识，其行为符合盗窃罪的特征。原判认定被告人郑武贵犯盗窃罪并无不当。原判根据其归案后能自愿认罪并退清赃款等情节对其酌情从轻处罚，量刑亦适当。据此，检察机关的抗诉不予采纳，裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点是利用他人遗忘在ATM机内且已输好密码的信用卡取款的行为是构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪。
上述意见分歧的实质在于如何理解最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性的批复》的规定，并结合该批复的规定对本案作出正确定性。
（一）对最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性的批复》的理解
对该批复的理解需要注意三个问题：第一，针对性，即对该批复的理解必须结合该批复所直接针对的请示问题，否则会出现限缩或扩大理解该批复指向行为的倾向。第二，适用性，即所有与该批复所直接针对的请示问题中行为人行为抽象出来的本质性相符的行为都具有该批复的可适用性，以此体现批复的一般指导性。第三，立法限制性，即对批复的理解必须受到立法条文的限制，不能突破立法原意。下面分而述之。
1.针对性。该批复所直接针对的请示问题中，行为人在自动柜员机上拾得他人已经输好密码、仍在操作状态下的信用卡，行为人将该信用卡的密码修改后，到其他自动柜员机插入该信用卡，输入修改后的密码，进而取走了现金。笔者认为，请示问题中行为人的行为与修改密码以及输入密码密切相关，无论是利用他人遗忘在自动柜员机上已经输好密码、仍在操作状态下的信用卡进行密码修改，还是后来在其他柜员机输入修改好的密码，都是假冒他人身份，欺骗自动柜员机客户身份识别操控程序的行为，再加之取款行为，构成完整意义上的冒用他人信用卡行为。因此，对该批复的理解不应脱离该请示问题中行为人的特定行为。
2.适用性。应结合请示问题中行为人行为所体现的本质性来确定该批复适用对象。请示问题中行为人行为的本质性体现在修改密码，然后到其他自动柜员机输入密码，假冒他人身份的行为，因此，该批复所适用的行为必须体现输入密码以识别身份的本质性特征。从这个角度而言，笔者认为该批复指称的是以下三种情形：
（1）行为人在自动柜员机外部拾得信用卡，将该信用卡插入自动柜员机并输入密码使用的行为；
（2）信用卡已经被合法持有人插入自动柜员机，尚未输入密码或者虽曾输入密码，但因已退出操作页面从而需要重新输入密码才可使用，此时行为人输入密码并使用的行为；
（3）信用卡已经被合法持有人插入自动柜员机，已输好密码，可以直接操作，但行为人将该密码予以修改，然后退出信用卡后重新插卡、输入密码、取款的行为。
3.立法限制性。对批复的理解必须既忠实于批复原意，又受到立法条文的限制，不能突破立法。最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性的批复》中认为，“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（二）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”笔者认为，最高检的批复也必须在冒用信用卡型信用卡诈骗罪的立法范围内予以理解。该批复中“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用”的措辞，自然蕴含着冒用的构成要件，而自动柜员机据以识别合法持用人身份的，就是操作人输入的密码。对于合法持有人遗忘在自动柜员机中不需要输入密码即可使用的信用卡，非合法持有人用来取款的行为不在此批复规制之内，这是立法中“冒用”对该批复的法定理解限制。如果将合法持有人已经插入信用卡，并且输好密码，然后行为人仅仅取款的行为也理解为此批复所指的情形，则是对立法权的僭越，是违背法律精神的。
（二）本案被告人郑武贵的行为不构成信用卡诈骗罪
冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪在客观上必须具有假冒他人身份并使用该信用卡的行为，即假冒身份和使用缺一不可，这是最基本的文义解释。假冒身份是使得银行产生假冒身份者为合法持有人的错误认识，并继而处分财产的关键因素，这一系列行为也是诈骗罪的基本情态。本案中，取款人张华强遗忘在ATM机中的是一张中国邮政储蓄绿卡，根据《中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）章程》规定，绿卡必须设定密码，凡使用密码进行的交易，中国邮政储蓄银行均视为持卡人所为。因此，在本案中，在ATM机上输入密码是银行识别客户的标志，如果假冒客户身份，就必须输入客户银行卡密码。取款人张华强遗忘在ATM机中的邮政绿卡已不用输入密码即可完成取款操作，被告人郑武贵利用该卡取款行为仅仅是使用他人储蓄卡行为，而不存在因输入储蓄卡密码而导致ATM机程序误认为其为合法持卡人的情态，客观上不属于冒用他人信用卡的行为。因此，本案不符合冒用型信用卡诈骗罪的构成要件。
另外，信用卡诈骗罪侵犯的客体是金融管理秩序和公私财产所有权。在本案中，银行方面的操作完全符合储蓄卡管理章程，因此被告人的行为没有扰乱金融管理秩序。因此，从侵犯客体的角度而言，本案亦不构成信用卡诈骗罪。
（三）被告人郑武贵的行为构成盗窃罪
刑法中存在推定占有情形，即将处在特定场合或特定保管人处的财物视为由该特定保管人所有，他人如果以非法占有为目的，采用秘密手段将其拿走，则构成盗窃罪。取款人张华强遗忘在ATM机中的银行卡应视为由银行占有，该储蓄卡中储户所有的金钱亦应视为由银行保管，被告人郑武贵将处于特定占有人保管中的8000元现金取走的行为是以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。因此，本案被告人的行为符合盗窃罪的客观特征。
（作者单位：浙江省湖州市吴兴区人民法院 浙江省湖州市中级人民法院）
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