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【200924033】前判决遗漏附加刑并罚后判决能否直接并罚
文/于同志 赵东
【裁判要旨】
对前判决遗漏的附加刑并罚，在行为人又犯罪时，法院可以直接将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑，按照数罪并罚原则决定执行的刑罚，而无需经前判法院提起审判监督程序纠正判决遗漏附加刑并罚问题后再进行并罚。
■案号 一审：（2009）房刑初字第108号 二审：（2009）一中刑终字第1091号
【案情】
被告人陈河因犯抢劫罪，于1998年12月21日被河北省保定市中级人民法院判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金2000元，2006年6月24日刑满释放；陈河刑满释放后，在执行附加刑剥夺政治权利期间，因在河北省涿州市盗窃，于2006年9月26日被羁押，河北省涿州市人民法院于2007年1月19日判处其有期徒刑1年6个月，并处罚金2000元，但未与前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利并罚。2008年3月25日，陈河刑满释放。
2008年6月13日22时许，被告人陈河、沈如龙与刘东瑜（绰号老管，在逃）、“思雨”（在逃）经预谋后窜至北京市房山区窦店镇白草洼村八部口区五号院王家洋、孙西莉夫妇的暂住地，刘东瑜驾车在院外等候，沈如龙、陈河、“思雨”持刀入室对王家洋、孙西莉实施捆绑、威胁，抢走人民币4000元及诺基亚牌7360型、摩托罗拉牌V3型手机各1部。2008年6月18日，被告人陈河被抓获归案。2008年7月5日，被告人沈如龙被抓获归案。经鉴定，被抢两部手机共计价值人民币1450元。公安机关已扣押陈河人民币20元发还王家洋。
【裁判】
北京市房山区人民检察院以被告人陈河、沈如龙犯抢劫罪，向北京市房山区人民法院提起公诉。
北京市房山区人民法院经审理认为，被告人陈河、沈如龙以非法占有为目的，伙同他人入户采取暴力、威胁手段强行劫取公民财物，其行为均已构成抢劫罪。北京市房山区人民检察院指控被告人陈河、沈如龙犯抢劫罪罪名成立。被告人陈河曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。其在前罪主刑执行完毕以后、附加刑未执行完毕以前又犯新罪，应当根据《中华人民共和国刑法》七十一条的规定，将前罪没有执行的附加刑与后罪所判处的刑罚并罚。被害人被抢款物应责令被告人陈河、沈如龙退赔，作案工具应予没收。根据被告人陈河、沈如龙犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》二百六十三条第（一）项、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，房山区人民法院于2009年2月25日判决：（一）被告人陈河犯抢劫罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币24000元；与原犯抢劫罪尚未执行完毕的剥夺政治权利2年6个月零5日、并处罚金2000元，犯盗窃罪尚未执行完毕的并处罚金2000元并罚；决定执行有期徒刑12年，剥夺政治权利4年6个月，并处罚金人民币28000元。（二）被告人沈如龙犯抢劫罪，判处有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币24000元。（三）责令被告人陈河、沈如龙退赔被害人王家洋、孙西莉人民币5430元。（四）作案工具胶带一团予以没收。
一审宣判后，沈如龙以量刑过重为由提出上诉，二审法院经审理，于2009年4月22日裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案中，被告人陈河犯抢劫罪，于2006年6月24日刑满释放后，至因盗窃于2006年9月26日被羁押时，尚有剥夺政治权利2年8个月零29日、罚金2000元未执行，但河北省涿州市人民法院在判决其所犯盗窃罪时未予并罚。本案审理中的争议问题是：如果前判法院对被告人尚未执行的附加刑未并罚，被告人在附加刑执行期间重新犯罪，法院在判决新罪时是否应对前判法院遗漏并罚的附加刑进行并罚？如何并罚？
一、对前判法院遗漏并罚的附加刑应否并罚
对此，否定意见认为，不并罚不影响附加刑的实际执行，既然前判法院没有并罚，后判法院就应当考虑到前判法院的判决情况，亦不予并罚；肯定意见则认为，根据1994年5月16日最高人民法院《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》（以下简称1994年《批复》），对前判法院遗漏并罚的附加刑，后判法院在判决新罪时应予以并罚。
笔者同意肯定意见。理由如下：首先，根据最高人民法院1997年3月25日《关于认真学习宣传贯彻修订后的<中华人民共和国刑法>的通知》第5条的规定，修订后的刑法有关条文实质内容没有变化的，在没有新的司法解释前，最高人民法院原司法解释可参照执行，1994年《批复》仍具有参照意义。1994年《批复》明确规定：“对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。”在本案中，被告人犯新罪时，前罪所判处的附加刑未执行完毕，是客观存在的，故依据1994年《批复》的精神，法院在判决新罪时应对先前判决已确定但没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利以及罚金予以并罚。其次，人民法院判决所确定的刑罚是具有法律效力的，非因法定事由和法定程序处理不能消灭，前判法院遗漏附加刑并罚，并不能构成原判附加刑消灭的依据。再次，我国不实行遵循先例的判例制度，不仅前判决对后判决没有法律约束力，对前判决不当的处理，后判决还应采取适当方式加以修正和补救。最后，实行并罚的做法也符合2009年5月25日新颁行的最高人民法院《关于在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（以下简称2009年《批复》）的精神。依据2009年《批复》，对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。故本案的一、二审法院对前判法院遗漏并罚的附加刑与新罪判处的刑罚实行并罚的做法，是正确的。
二、对前判法院遗漏并罚的附加刑如何并罚
对此，审判实践中也有两种不同意见：第一种意见认为，应先对存在瑕疵的前判决按审判监督程序纠正后，后判决才能并罚。第二种意见则认为，无需经审判监督程序即可直接依法予以并罚。
笔者倾向于第二种意见。理由是，前判决存在的瑕疵对原判附加刑的执行并不具有实质影响力，原判附加刑确定后，除非因法定事由和法定程序进行刑罚消灭，在被执行主体存在且刑罚没有执行完毕的情况下，原判附加刑应持续具有法律效力。后判决对原判附加刑予以并罚是对其法律效力的再次确认，并为该附加刑的有效执行提供更为明确的判决依据，故后判决的法院对被遗漏并罚的原判附加刑可直接按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，而无需经前判决的法院提起审判监督程序纠正遗漏附加刑并罚问题后再进行并罚。
对于判处两个以上罚金的如何并罚，刑法没有明确规定，刑法理论一般认为，原则上应采取并科原则，将对数罪判处的罚金数额相加，执行总和数额。就本案而言，即将原判遗漏并罚的犯抢劫罪所处罚金2000元和犯盗窃罪所处罚金2000元，与新犯抢劫罪所处罚金2.4万元累加，并罚执行罚金2.8万元。
关于两个以上附加刑剥夺政治权利的并罚问题，最高人民法院研究室1986年10月20日曾在《关于数罪中有判处两个以上剥夺政治权利附加刑的应如何并罚问题的电话答复》中指出：如数罪中有两罪以上都判处有期徒刑并附加剥夺政治权利的，按限制加重的方法，其剥夺政治权利的附加刑，只能在一年以上五年以下决定应执行的刑期，不能超过五年。尽管它是依据1979年刑法有关规定作出的，但是刑法修订后有关条文实质内容没有变化，仍可参照执行。这一并罚原则也为2009年《批复》所确认，即对判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪也剥夺政治权利的，依照刑法第五十五条、第五十七条、第七十一条的规定并罚。也就是说，对剥夺政治权利均为有期限的，采取限制加重的方法，把前罪未执行完毕的剥夺政治权利的刑期与新罪的剥夺政治权利并罚，除刑法第五十七条第二款规定外，依照刑法第五十五条规定在一年以上五年以下决定应执行的刑期；如果有一罪判处剥夺政治权利终身的，则采取吸收方法，并罚时只执行剥夺政治权利终身。
在本案中，被告人陈河因盗窃于2006年9月26日被羁押时，尚有附加刑剥夺政治权利2年8个月零29日未执行；2008年3月25日其刑满释放至2008年6月18日因又犯抢劫罪被羁押时，除去已执行的附加刑剥夺政治权利2个月24天，尚有附加刑剥夺政治权利2年6个月零5天未执行。本案的一、二审法院依据限制加重原则，将新判决的剥夺政治权利2年，与原判尚未执行完毕的剥夺政治权利2年6个月零5天并罚，决定执行剥夺政治权利4年6个月，是适当的。
（作者单位：北京市高级人民法院 北京市房山区人民法院）
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