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【200924021】为境外赌球网站担任代理构成开设赌场罪
文/张娅娅
【裁判要旨】
开设赌场与聚众赌博在实践中很难区分，从广义上说，聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为。对于上述两个罪名，上海市高级人民法院和上海市人民检察院公布的《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对开设赌场作出了明确的规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注3人以上。”据此，赌博网站的各类代理情况均属于开设赌场，只要能认定其发展的管理者的账号下有3人使用会员账号投注的，就可以认定构成开设赌场罪。
■案号 一审：（2009）普刑初字第19号 二审：（2009）沪二中刑终字第198号
【案情】
2006年8月至2007年7月间，被告人钱葆春等人经预谋，利用他人提供的境外赌博网站新宝（又名皇冠）、太阳城的股东代理账号，合伙担任上述赌博网站的代理人，通过开设和发放赌博账号，各自发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，并从有效投注额中按分成或者提成等方法获取非法利益均分。在2006年11月至2007年7月底期间，仅通过太阳城赌博网站就接受投注金额达60余亿元人民币。被告人钱葆春等人从开设太阳城、新宝网络赌场中非法所得人民币160余万元。
自2007年2、3月起，被告人钱葆春等人合伙利用新宝、克拉克、太阳城等赌博网站的股东代理账号，担任赌博网站的代理人，并通过开设和发放赌博账号，发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，各级代理人均从有效投注额中按分成或者提成等方法获取非法利益。同时，以支付工资的形式，先后招募被告人陈钧杰、彭新、袁春峰等人为开设的网络赌场服务。在2008年5月1日至6月1日间，仅新宝赌博网站的投注金额就达1.59亿余元人民币。
2008年4月底起，被告人钱葆春等人合伙利用克拉克赌博网站的股东代理账号，担任赌博网站的代理人，并通过开设和发放赌博账号，发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，并从有效投注额中按分成或者提成等方法获取非法利益。先后召集被告人刘必清、顾家凯、王伟鸣和王小雷等人参赌。仅2008年5月1日至23日间，该赌博网站的投注金额就达4.4亿余元人民币。
被告人朱春燕自2007年初明知其丈夫被告人钱葆春从事赌博活动后，还向钱葆春提供其开设的招商、交通等银行账号进行赌资转账，同时还帮助钱葆春与上下级代理之间转账、汇款交接赌资。
【审判】
上海市普陀区人民法院认定钱葆春等20名被告人分别结伙利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，故以开设赌场罪分别对钱葆春等20名被告人判处1年至5年不等有期徒刑，其中5名被告人被宣告缓刑。
一审宣判后，部分被告人以原判量刑过重为由提出上诉。
上海市第二中级人民法院认为：原审法院根据各被告人犯罪的事实、情节、对社会的危害程度及各自法定、酌定的量刑情节，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是上海市法院审理的被告人人数最多的一起网络赌球案件，争议焦点在于对多名被告人的行为是认定开设赌场罪还是聚众赌博罪。一审法院以开设赌场罪对案件中20名被告人分别进行了定罪量刑。
一、本案被告人作为境外赌博公司的代理，其行为构成开设赌场罪，而不是聚众赌博罪。
1.网络赌博中的开设赌场罪。
开设赌场是修改后的刑法关于赌博罪新增加的一种行为方式。在网络赌博犯罪中，开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为大不相同，主要表现为三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户，或通过发展赌博代理人招引赌博客户的行为。这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人，招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户的行为。这种行为人一般是赌博网站的地区总代理。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过发展下级代理人招引赌博客户，或同时自己招引赌博客户的行为。这种行为人往往是地区总代理人的下级代理人。上海市高级人民法院和上海市人民检察院公布的《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对开设赌场有着明确具体的规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注3人以上的。”据此，赌博网站的建立者以及大股东、股东、总代理、代理商的情况均属于开设赌场，对上述角色，只要能认定其发展的管理者的账号下有3人使用会员账号投注的，就可以认定构成开设赌场罪。在打击网络赌博犯罪的司法实践中，审查重点应该放在犯罪嫌疑人的身份以及其直接或间接发展的会员账号及投注者人数上。尤其是会员账号与投注者应当一一对应，即至少要查实3个不同的会员账号对应3个不同的投注者。如果仅查实会员账号，则不能排除该账号未启用的情况：如果仅查实投注者，则不能排除投注者共用1个会员账号的情况。
2.网络赌博中的聚众赌博罪。
聚众赌博，是指为了营利而组织、吸引他人参加赌博，行为人从中抽头渔利。至于行为人是否亲自参与赌博，在所不问。更为具体的表述是，所谓聚众赌博，是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利的行为。笔者认为上述表述基本上符合传统赌博犯罪活动中聚众赌博的表现形式，但是，针对网络赌博犯罪而言，却存在外延不周延的缺陷。因为，网络赌博犯罪活动中聚众赌博常常表现为：为网络赌博客户提供赌博网站的账户和密码，换言之，为网络赌博客户提供进入网络赌场的“通行证”和“席位”，而不是提供赌博的物理场所或赌具等物理器具。在网络赌博犯罪活动中，聚众赌博者无须为赌博客户提供物理意义上的赌博场所，因为，只要能够上网的地方都可以成为赌博客户的赌博场所，对于那些拥有无线上网工具的网络赌博客户来说，物理意义上的赌博场所无处不在。因此，笔者认为，对于网络赌博犯罪而言，所谓聚众赌博，是指为了营利而为他人提供赌博网站的账户和密码，组织多人上网投注的行为。何谓组织多人上网投注？笔者认为，应当着重考虑组织参赌人员的人数，不能过分看重赌博客户上网赌博的次数。因为在网络赌博犯罪中，组织者把赌博网站的账户和密码告诉赌博客户之后，只要赌博客户资金充足或赌博信用度较高，组织者对赌博客户上网投注的参赌次数便无法控制（当然赌博网站可以运用网络技术取消或限制赌博客户的赌博活动）。赌博客户上网赌博的次数完全在组织者的控制之外，以他们的参赌次数作为判断聚众赌博的标准的内容并不合理。所以，只要组织者把赌博网站的账户和密码告诉赌博客户的人数达到多人，即成立聚众赌博的行为。赌博客户参赌的次数作为聚众赌博行为所导致的后果，当然可以成为判断该行为社会危害性大小的一个重要情节。如果他人获得网站赌博账户和密码之后，没有上网参赌或者很少上网参赌，由于组织者的该行为的社会危害性不大，可以视为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。
如何确定多人之数量呢？网络赌博犯罪中涉赌资金远远大于传统的赌博犯罪，即其社会危害性较之一般赌博犯罪大，而且犯罪黑数较大（换言之，已经被发现的犯罪数与实际实施犯罪数之比远远小于1），犯罪风险小。根据“犯罪的风险越小，刑罚的严厉性越大”的原则，笔者认为，将多人界定为3人以上比较合理。至于行为人是否亲自参与网上赌博，是否确实获利，在所不问。①上海市高级人民法院和上海市人民检察院公布的《关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对聚众赌博亦有明确具体的规定：“（一）组织3人以上参与赌博，抽头渔利数额累计达到五千元以上的；（二）组织3人以上参与赌博，赌资数额累计达到五万元以上的；（三）组织3人以上参与赌博，参赌人数累计达到20人以上的。”据此，对符合上述条件的会员可以认定聚众赌博罪。这类网络赌球案件的审查重点在于犯罪嫌疑人组织3人以上参与赌博的情况以及抽头渔利或者赌资累计数额或者参赌人数是否达到20人以上的情况。鉴于聚众赌博者本人有同赌博网站对赌的情况，在计算赌资数额时应当以查实的其他赌徒参赌的累计赌资为准，即查实至少3名其他赌徒且其参赌的赌资累计超过人民币五万元。
3.开设赌场罪与聚众赌博罪的区别。
开设赌场罪原是赌博罪的罪状之一，由于开设赌场参赌人数多，赌资数额大，行为人从中不法获利更多，因此与一般的聚众赌博相比社会危害性更大。刑法修正案（六）将开设赌场从赌博罪中分立出来，单独规定为开设赌场罪，并将法定最高刑提高到有期徒刑10年。但刑法修正案（六）没有对开设赌场的含义做明确的规定，而开设赌场与聚众赌博都涉及组织、招揽、吸引多人参赌，行为人都从中渔利，实践中有时很难区分。从广义上说，聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为，也就是说，开设赌场实际上都是聚众赌博行为，只是由于具备了某些特定的特征而不同于一般的聚众赌博，而这种特定的特征就是二者区别的关键点。无论采取什么方式，开设赌场行为都有一个重要特征：行为人对整个赌博活动具有明显的控制性。这也是开设赌场与一般以营利为目的的聚众赌博行为的关键区别。
第一，对赌博场所的控制性。开设赌场中，行为人提供的场所具有确定性，一般来说这种确定的场所具有相对稳定性，通常比较固定，是常设的赌博场所，但有时也可以是不固定的。无论固定还是不固定，关键的一点，开设赌场的场所至少应是行为人能够实际控制的场所。如果提供的场所不确定，行为人不能实际控制该场所，那么行为人就不是提供赌博场所的开设行为，而只可能是聚众赌博。
第二，对赌场内部组织的控制性。行为人对赌场内部组织的控制性，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，人员之间关系较为固定，一般有明确的分工，有专门的工作人员，常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度。而聚众赌博则只表现为招揽、组织、聚集行为，人员关系较为松散，往往没有严密的组织性，行为人对此缺乏控制性。
第三，对赌场经营的控制性。首先赌场表现为经营性，其次行为人对赌场的经营具有控制性，一般表现为赌场经营有一套相对固定的规则。主要包括：（1）有较为固定的营业时间。（2）提供赌具、制定赌博规则。（3）较为固定的营利方式。由于行为人对赌场经营活动的控制，赌场的营利是相对稳定的、确定的。而聚众赌博往往没有严格的规则，赌博规则、营利方式等往往不固定。开设赌场的行为人对赌博场所、赌场的内部组织和赌场经营等整个赌博活动都具有明显的控制性、支配性；而聚众赌博则不具有这种控制性，通常只是表现为召集、组织、聚集行为。从本质上说，在网上开设赌博网站与传统的开设赌场是相同的，其本质上仍然是开设赌场的行为。②
在网络赌博犯罪中，开设赌场的前两种行为与聚众赌博行为的区分不是十分明显。笔者认为，聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区总代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有聚众赌博行为存在的余地了。③
本案被告人钱葆春等人利用国外赌博网站的股东代理账号，担任赌博网站的代理人，通过开设和发放赌博账号，发展下级代理人或会员参赌。2006年8月至2007年7月间，被告人钱葆春、邹军、刘必清经预谋，利用他人提供的境外赌博网站新宝、太阳城的股东代理账号，合伙担任上述赌博网站的代理人，通过开设和发放赌博账号，各自发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，并从有效投注额中按分成或者提成等方法获取非法利益由3人均分。2007年2、3月起，被告人钱葆春、邹军、温翔霖及唐通利（在逃）合伙利用新宝、克拉克、太阳城等赌博网站的股东代理账号，担任赌博网站的代理人，并通过开设和发放赌博账号，发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，各级代理人均从有效投注额中按分成或者提成等方法获取非法利益。同时，以支付工资的形式，先后招募被告人陈钧杰、彭新、袁春峰等人为开设的网络赌场服务。被告人陈钧杰、彭新主要负责为下级代理人或会员开设赌博账号，结算、核对赌账等；被告人袁春峰主要负责与上下级代理人交接赌账。2008年4月底起，被告人钱葆春、林兴、刘俊、包列等人合伙利用克拉克赌博网站的股东代理账号，担任赌博网站的代理人，并通过开设和发放赌博账号，发展下级代理人或会员参赌，开设网络赌场，并从有效投注额中按分成或者提成等方法获取非法利益。笔者认为，实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂，有总代理、一级代理、二级代理、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。理由是：只要是作为赌博网站的代理，无论是总代理，还是最低级的代理，都是围绕赌博网站这个赌场，招引、接受下级代理或者赌徒们的投注，只有接受投注的人数和注数多少的区别，没有性质上的本质区别。立法部门权威人士也明确指出：“赌博网站与传统赌场很相似，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。”但并不是说将担任代理、接受投注一律认定为开设赌场，对于利用网络召集、接受赌徒投注的行为，就不存在聚众赌博的认定空间了。如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集多人进行网络赌博，符合2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的有关规定的，应当认定为聚众赌博。④本案被告人钱葆春等人担任境外赌博网站的代理人，通过开设和发放赌博账号，发展下级代理人或会员参赌，其行为应构成开设赌场罪，而非聚众赌博罪。
二、本案网络赌博行为中开设赌场罪共犯的认定。
通常的赌博共同犯罪，是指两人以上共同策划或进行分工，故意实施聚众赌博、开设赌场等赌博犯罪活动。这种共犯有共同的合意和共同的实行行为，在司法实践中比较容易认定。需要注意的是，在网络赌博行为中，如何认定网络、通讯或资金提供者的共同犯罪行为并确定相关组织和人员的刑事责任问题。鉴于这种行为对社会管理秩序的危害和网络赌博等新的赌博行为帮助很大，《解释》将其纳入了共犯的惩治范围，第4条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”这种共犯并不以双方事前有通谋为构成要件，认定这种共犯时，需要注意的有两点：一是必须有证据证明行为人明知他人在实施赌博犯罪，这是行为人主观上存在沟通故意的前提。行为人认知状态是明知，认知内容是他人在实施赌博犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。所谓直接帮助，是指帮助行为对于赌博犯罪的发生和进行来说，有直接的促进作用，成为赌博行为顺利进行或犯罪得逞的必不可少的环节。本案被告人朱春燕等人自2007年初明知被告人钱葆春等人从事赌博活动后，还向钱葆春提供其开设的招商、交通等银行账号进行赌资转账，同时还帮助钱葆春与上下级代理之间转账、汇款交接赌资，构成开设赌场罪的共犯，一审法院对其行为的定性是正确的。
三、本案网络赌博行为中赌资的计算。
网络赌博中赌资的计算方式，是由网络赌博行为的特殊性决定的。在网络赌博中，为了方便客户投注，用作投注的对象往往只是点数，而不是真实的资金。只有在结算时才按照每一点实际代表的金额来计算输赢数额，然后再发生真实的资金转移关系。网络赌博中，点数相当于现场赌博中的筹码。用这种计算方法计算网络赌博中投注的款物数额和赌博赢取的款物数额，能够客观反映并准确计算网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。《解释》第8条规定，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴。”根据该《解释》规定，赌资包括三种，即用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。而以往在打击赌博犯罪的司法实践中，行为人携带的尚未换成筹码或作为赌注的现金一般都当作赌资计算，但也有少数例外的情况，如当赌资与其携带的现金差额十分明显时，公安机关会酌情处理。笔者认为这种做法具有一定的合理性。同时，《解释》已注意到关于赌资范围规定存在的缺陷，故又规定：“赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金应当予以没收”，进一步明确了赌资的范围。⑤此外，在审查赌资数额时，需要注意主要审查两项内容：一是上级管理者和下级管理者、会员的证言；二是记账单、赌球网站资料等书证。其中，证人证言的误差较大，而且证人往往不能提供对投注总额准确的记忆，而较容易记住输赢金额的情况；相对而言，书证的记载就比较客观、详细。因此，在审查赌资数额的时候应当主要依据书证，结合证人证言和犯罪嫌疑人供述，在上述证据内容基本一致的情况下，对犯罪嫌疑人控制的账号下的所有赌资金额均予以认定，在部分案件中，书证可能已灭失，此时，应当审慎地根据证人证言、犯罪嫌疑人供述，根据证据内容一致的部分就低认定赌资数额。本案被告人通过开设网络赌场，在2006年11月至2007年7月底期间，通过太阳城赌博网站接受投注金额达60余亿元人民币；在2008年5月1日至6月1日间，通过新宝赌博网站接受投注金额达1.59亿余元人民币；2008年5月1日至23日间，通过克拉克赌博网站接受投注金额达4.4亿余元人民币。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①任志中、汪敏：“审理网络赌博案件适用法律的若干问题”，载《人民司法》2005年第4期。
②李连华、鞠佳佳：“开设赌场与聚众赌博的界限”，载《中国检察官》2009年第4期。
③任志中、汪敏：“审理网络赌博案件适用法律的若干问题”，载《人民司法》2005年第4期。
④邱利军、廖慧兰：“开设赌场犯罪的认定及相关问题研究——以<刑法修正案（六）>和‘两高’关于赌博罪司法解释为视角”，载《人民检察》2007年第6期。
⑤毛建军：“赌博罪的认定及其立法完善”，载《江苏警官学院学报》2006年第1期。
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