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【200922064】职务侵占罪中职务性与本单位财物的认定
文/王志贤 陈泽龙 李溪洪
【裁判要旨】
如何正确界定职务侵占罪与诈骗、信用卡诈骗罪之间的区别，不仅关系到被告人正当合法权益的保护问题，还关系到受害人的正确界定问题以及由此产生的刑民交叉的一系列法律问题。应当注意职务侵占罪的职务性与民事代理中的职务性法理衔接，同时，正确判定职务侵占罪所侵害的客体对象，正确理解本单位的财物的内涵与外延。对于依法依约而由单位临时占有、管理、使用、运输、加工的他人财物，以及可能因这些财物的灭失而由单位对外承担债务的财物，同样应当认定为本单位的财物。
■案号 一审：[2008]安刑初字第756号 二审：[2009]泉刑终字第34号
【案情】
福建安溪新联安房地产有限公司（以下简称新联安公司）于2007年6月1日起委托厦门市立丹行置业有限公司（以下简称立丹行公司）代理销售二期房产。被告人林晓毅于2007年7月份起受聘于立丹行公司，职务为营销中心置业顾问，负责介绍房产、业务谈判、签订合同、协助客户办理银行按揭手续等。新联安公司与立丹行公司约定：新联安公司的房产委托立丹行公司代理销售，但销售房款的财务包括财务人员、财务公章均由新联安公司统一管理。立丹行公司在具体业务中不得收取客户任何款项，如遇双休日或下班时间，新联安公司的财务人员可以将发票转交立丹行公司的经理代为开具，但次日必须归还，其他人员一概不接触发票。
被告人林晓毅2007年11月起至2008年6月间，利用其在立丹行公司担任营销中心置业顾问职务上的便利，在营销房产工作中，先后向客户催收交款并引导客户汪中阳、汪培文、苏金火等8人向其或其指定的信用卡缴纳购房款等，并将收到的390437元占为己有；又在原购房户王玉梅欲办理购房款退款手续时，以公司要将款退到王的账户为名，骗走王的信用卡，并利用其掌握的客户信息，进行猜测、尝试，取得该信用卡密码后，将新联安公司已退到王的信用卡里的136123元占为己有。以上侵吞款项合计526560元。为掩盖其罪行，林晓毅伪造新联安公司的证明、私刻公司财务专用章、开具假收款收据给客户收执，以防客户向公司查问。2008年6月12日，立丹行公司发现林的犯罪行为后向公安机关报案，公安机关以职务侵占罪予以立案侦查，并追回赃款7000元发还立丹行公司，其余赃款均未退赔。
【审判】
福建省安溪县人民检察院以被告人林晓毅犯诈骗罪、信用卡诈骗罪指控称：林晓毅的上述犯罪行为，符合诈骗罪、信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪、信用卡诈骗罪予以定罪严惩。
安溪县人民法院审理认为：被告人林晓毅以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，又冒用他人信用卡，骗取他人钱财，数额巨大，其行为分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。被告人林晓毅在骗取汪中阳、苏金火等8人购房款的犯罪过程中，系利用工作上的便利，非利用本单位的职务之便，故应以诈骗罪定罪量刑。林晓毅编造谎言，非法持有客户的银行存折和银行卡，经破译密码后，以合法持卡人的名义使用该银行卡，将卡内的款项领取占为己有，且两次使用该信用卡骗取其他客户钱财，应以信用卡诈骗罪进行定罪量刑。据此判决：1.被告人林晓毅犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑16年，并处罚金10万元；2.追缴被告人林晓毅的违法所得519560元，与退缴在公安机关并由厦门立丹行置业有限公司领回的7000元，一并退还各被害人（8购房户）；3.没收被告人林晓毅被扣押的作案工具等。
宣判后，林晓毅上诉称，其系职务侵占罪的特殊主体，所实施的越权欺骗行为本质上是利用了职务上的便利，且基于公司与新联安公司之间的代理销售房产关系及关于公司可以代收购房款、代开发票的约定，其收取的款项只是代为保管的新联安公司的财物，故其行为应定性为职务侵占罪，而非诈骗罪，原审法院以诈骗罪和信用卡诈骗罪对其定罪处罚错误，请求依法以职务侵占罪对其定罪处罚。
泉州市中级人民法院审理认为：林晓毅利用其在立丹行公司从事营销置业顾问工作、负责为新联安公司代理销售房屋的职务上便利，将其代表本单位收到或代为保管的购房款或购房款退款等合计526560元占为己有，其行为构成职务侵占罪，数额巨大，应依法惩处。林晓毅在工作中向客户索取并持有客户的银行卡，又利用自己所接触到的客户资料，用猜测、尝试的方法取得客户的银行卡密码，进而保管和控制了新联安公司退给客户的购房款退款136123元的行为，均与其从事营销置业顾问的职务息息相关。其所采取的伪造证明、私刻财务专用章、伪造收款收据等欺骗手段，均是其为实施职务侵占犯罪及防止罪行败露而采取的手段，该手段行为对其取得并占有上述钱款并非关键性的决定作用。故林晓毅收到的客户款项以及新联安公司退给客户的购房款退款，均应认定为立丹行公司收到或代为保管的财物。林晓毅利用职务上的便利将该部分款物占为己有，构成职务侵占罪，而非诈骗罪或信用卡诈骗罪。据此判决：1.维持一审没收作案工具部分之判决；2.撤销一审对上诉人林晓毅定罪量刑及追缴违法所得部分之判决；3.上诉人林晓毅犯职务侵占罪，判处有期徒刑10年，并处没收个人财产5万元；4.继续向上诉人林晓毅追缴其违法所得519560元，发还被害单位立丹行公司。
【评析】
本案被告人的行为并不复杂，但在对其行为的定性上却引发了不少的争议。从被告人被以职务侵占罪刑事拘留和逮捕，被公诉机关以诈骗罪、信用卡诈骗罪二罪起诉，一审以诈骗罪及信用卡诈骗罪二罪判决，二审又以职务侵占罪一罪改判，足见在对本案的定性上，无论是侦查机关、公诉机关乃至审判机关，都存在着广泛的争议，且分歧与相应的实体处理存在着很大的差异。如此纷争，凸显在司法实践中，人们在有关职务侵占罪的犯罪构成以及定性上，仍然存在着较多的模糊观点和认识，这也使得厘清、明晰职务侵占罪与相关罪名间的界限，更具有重要和现实的意义。
一、职务侵占罪的职务性与民事代理、表见代理的职务性之法理衔接。
纵观本案侦查、起诉、一审、二审的全过程，在被告人林晓毅的犯罪行为是否属于职务侵占罪所要求的职务行为上，首先存在着很大争议。
一种观点认为，林晓毅既然为立丹行公司所聘的房产营销顾问，则其代理销售新联安公司房产的行为的法律后果即为购房户与新联安公司之间的购房合同法律关系，并因此具有法律效力，且不应受立丹行公司与新联安公司之间关于代理销售房产的约定的影响。因此，林晓毅代理销售房产的行为属立丹行公司的职务行为，而该职务行为的法律后果必然为新联安公司所承受，故林晓毅的犯罪应以职务侵占罪定罪量刑。
另一种观点认为，被告人林晓毅担任立丹行公司房产营销顾问，但其犯罪行为显然超出其营销顾问的范围，且根据立丹行公司与新联安公司之间委托销售房产的约定，林晓毅不得收取客户任何款项。因此，其犯罪行为应由其个人负责，不应认定为代表单位实施的职务行为。此外，被告人林晓毅在骗取购房户购房款的过程中，系利用工作上的便利而编造事实、伪造身份证明和公司公章、收款收据，是明显的虚构事实和隐瞒真相，并非利用其在本单位的职务，何况其职务并不能产生管理、经手本单位财物的便利。故林晓毅的行为应以诈骗罪定罪量刑。
那么，职务侵占罪中的职务行为即职务性又是如何呢？
我们知道，在职务侵占罪的罪名规定中，职务性是该罪的最本质特征，也是此犯罪与其他侵财犯罪的本质区别。因此，是否在单位中担任一定的职务或利用职务上的便利，是判断行为人是否属于该罪主体的唯一标准。而所谓职务，根据辞典释义，是指“职位规定应该担任的工作”，工作则是“从事体力或脑力的劳动”，职位是“机关或团体中执行一定职务的位置”。可见，职务即是工作，而这工作又是特定单位中的工作，与特定单位的职能、业务以及内部管理相关。而“利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权是指本人职务、岗位范围内的权力。与职务有关的便利条件是指虽不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件。”①另一方面，这种职务性表现在行为人与单位之间，往往存在着基于职务而产生的管理与被管理的关系，一方接受监督、管理，从事职务活动并获取报酬，另一方则对被指派方的工作实施监督、管理，并给予报酬。可见，职务来源于单位的授权、指派，从事的是单位特定的事务，单位则对所授权、指派的工作承担责任。不难看出，职务侵占罪的职务性与民法意义上的代理人的职务属性是相一致的，即民事法律关系中的代理人同样具备职务侵占罪主体所要求的职务属性。当单位工作人员（即受托人）基于特定单位的授权、指派（即委托），而从事特定的事务时（即委托事务），单位（委托人）则对其所授权、指派的工作（受托人的委托事务）承担责任。且被代理人对代理人的代理行为承担责任的范围，包括对代理人在执行代理事务中的合法行为承担民事责任，也包括对代理人在执行代理事务中的违法行为承担民事责任。
结合本案，林晓毅被立丹行公司所聘用，经公司授权并提供工作条件，以公司的名义对外开展业务（介绍房产、业务谈判、签订合同、协助客户办理银行按揭手续等），同时，接受公司及新联安公司的双重监督与管理，新联安公司则对立丹行公司的代理销售行为对外承担法律后果（即与购房户签订认购书、购房合同、收取押金、首付款、办理银行按揭等）。在这样的情况下，林晓毅的身份就不能是单纯的个人而是具备相当的职务属性，符合职务侵占罪特定主体的职务性身份。另一方面，在本案中，虽然根据立丹行公司与新联安公司的约定，林无直接接受客户购房款的职权便利，但就购房户与新联安公司的购房法律关系而言，其行为完全符合民事法律关系中的表见代理特征，即客户信赖林晓毅有职权向他们推销房产，带他们进行诸如签订认购书及购房合同、交付押金、首付款、代为出具发票、办理按揭手续等职务权利。事实上，林晓毅也是这样做的。如果客户不认为其有这样的职务权利，客户是绝对不会向其付款的。也因此，其的越权欺骗行为本质上是利用了职务的便利。何况，基于立丹行公司与新联安公司之间代理销售房产关系和“公司在双休日或下班时间，可以代为收取购房款，代开发票，次日再予归还”的约定，且在本案中，其与购房户之间所进行的购房接待、签订认购书、交付押金、首付款、签订购房合同、办理银行按揭手续等都是以立丹行公司和新联安公司的名义进行的，都是真实客观的。购房户到销售中心或向其交付购房款时并没有发生对象错误的认识，购房户正是基于对其的信任才交付钱款的。就此而言，林晓毅行为的职务性就更加明显了。
因此，如何正确界定本案的罪名，不仅关系到被告人正当合法权益的保护问题，还关系到受害人的正确界定问题以及由此产生的刑民交叉的一系列法律问题。很明显，如果本案定性为诈骗罪、信用卡诈骗罪，则本案的受害人必然为各交款的购房户。而我们知道，这些购房户与新联安公司之间的购房法律关系是明确并持续有效的。那么，如果本案定性为诈骗罪，则购房户们交给林晓毅的那部分款项就只能认定为林的个人赃款，即是说，新联安公司并未收到购房户们所交纳的这些款项，购房户们必须按照合同约定继续交纳这些款项。而另一方面，林晓毅作为营销置业顾问通知购房户们交款以及收款的行为，又明显构成民事法律关系上的表见代理，购房户们的交款行为并没有过错，他们的交款行为依法应当产生已经交款的法律后果，即不必再承担继续交纳该部分款项的法律义务。如此，必然在新联安公司与各购房户之间产生不可避免的后续性民事纠纷，又必然会导致法院在对于购房户们交给林晓毅的那部分款项的行为性质及其法律后果的判定上陷于矛盾和尴尬之中，导致法院无法从法理上予以正确的判定。值得肯定的是，二审法院最终以职务侵占罪对本案进行了改判，避免了前述矛盾的产生，恰当地解决了可能产生的民刑交叉这一敏感而又尴尬的问题，不能不说是一理性、得当、正确的判决。
二、被告人所侵害的客体对象是公司财产权还是个人财产权
与诈骗罪等普通侵财犯罪有别，职务侵占罪所侵犯的客体是本单位的财产权利，所侵犯的对象是本单位的财物。这一区别使得本案在对被告人林晓毅所占有的款项是属于购房客户的财产还是属于立丹行公司的财产的认识上，也产生了很大的争议。
一种观点认为，林晓毅所侵犯的是立丹行公司的财产权利。理由是，林所实施的是出具假收款收据以及不及时上交和入账的双重欺骗手段，而以不及时上交和入账为主，蒙骗购房客户为辅。虽其收取客户的款项后出具盖有假公章的假收据是明显的欺骗行为，但其之所以得手，正是利用了“可以代开发票，次日再予归还”的制度空档，不仅仅是欺骗客户，更是欺骗单位和新联安公司。故立丹行公司和新联安公司才是其主要的欺骗对象。另一方面，自林晓毅在合格的营销场所按其所被授予的职权收下购房客户的首付款等之时起，其代表立丹行公司的代理行为即产生法律效力。而基于立丹行公司与新联安公司的约定，新联安公司与购房户的购房合同以及相应的收付款法律关系即已实质性成立，所收款项应记入新联安公司的资金账户，属于新联安公司的财产，其所收取的款项在未缴纳给新联安公司之前，充其量只是代为保管的新联安公司的财物。故应当认为林晓毅的犯罪侵害了公司单位的财物，应以职务侵占罪定罪量刑。
另一种观点认为，被告人林晓毅所侵犯的是购房客户的财产权利。理由是，购房客户被林晓毅所出具的虚假收款收据和假公章所蒙骗，此乃被告人欺骗行为的直接对象，且林晓毅所收的钱款并未进入立丹行公司乃至新联安公司账户，所收钱款并非其履行职务行为所收取的公款。故应当认为林晓毅的犯罪侵害了公民个人的财产所有权，应以诈骗罪定罪量刑。
那么，如何正确理解本单位的财物呢？顾名思义，属于本单位占有、管理和支配，为本单位所有的财物属于本单位的财物。那么，对于依法律规定或者合同约定而由单位临时占有、管理、使用、运输、加工的他人的财物，是否也应视为职务侵占犯罪中本单位的财物呢？答案是肯定的。因为职务侵占罪中的本单位财物应从广义上理解，“包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物和债权”。②即不仅应包括已在本单位占有、管理和支配之下的本单位所有的财物，也包括为本单位所有的债权，还应当包括本单位根据法律规定和合同约定而临时占有、管理、使用、运输、加工等他人的财物。民事债权债务法律关系告诉我们，只要单位享有债权，即使现实中没有实际占有，也应属本单位财物。与此同时，本单位财物还应当包括单位根据法律规定和合同约定，在事实占有的情况下可能因财物的灭失而由单位对外承担债务的财物。这是因为，债权或债务的存在，均可能产生单位的财产在事实上增加或减损的结果，具有财产的本质，应归属于本单位的财产。
基于此，判断本案被告人所收的购房客户相关款项是否属于本单位的财物，应从立丹行公司与购房客户之间代理行为以及新联安公司与购房户之间的购房合同、相关的收付款法律关系的实质性效力来加以判断。
从本案被告人行为的表面现象看，林晓毅确实出具了伪造的加盖假公章的收款收据，但对此行为的性质，我们应当从实质上加以判断，而不能仅从形式上判断。首先，被告人在营销推介房产时，与购房户之间的绝大部分行为乃至部分款项的交接均是以立丹行公司的名义而非以被告人个人的名义进行的，包括以公司的名义通知购房户交款。可想而知，如果林不具有营销置业顾问这一职务，不是用公司的名义而是以个人的名义通知购房户们交款，则购房户肯定不会向其交款。其次，被告人通知交款、指示账户等，均基于其所负有的职权职责。也因此，购房户才会相信其的通知、指示账户为真，才会按其的指示汇款、给付信用卡等。就此而言，林晓毅的行为具有明显的职务性，系职务范围内的有权代理行为。故其行为实质上应当属于职务行为而非个人行为。至于被告人于其间将部分购房户的钱款侵吞占有而不及时上交和入账，并出具假收据盖假公章的的行为，应当认定为不当履行职务的行为，对外法律后果仍应由单位承担。
其次，在相关的收款收据为假，所盖公章也为假的情况下，立丹行公司乃至新联安公司与购房户之间的购房合同、给付款法律关系是否成立呢？答案是肯定的。因为被告人任职期间以立丹行公司名义在公司的经营场所内向客户推介房产、引导购房、协助签订购房合同、引导交纳首付款、代办银行按揭手续等都是真实客观的，因此，基于立丹行公司与新联安公司之间的约定，自购房户签订购房合同、办理按揭、交付首付款时起，购房户与新联安公司之间的购房法律关系即告成立。之后，购房户基于营销人员的通知续交款项，营销人员所出具的收款收据无论真假，立丹行公司乃至新联安公司收款的法律后果都不能免除，购房户不必再承担继续交纳该部分款项的义务。
因此，自林晓毅以营销置业顾问的身份收下购房户交付的相关款项始，这些款项在法律属性上就应当变更为立丹行公司乃至新联安公司的应收款，应及时上交并记入新联安公司的资金账户。林未按职责向购房户出具正式单据，并向新联安公司如实上交和报账，据此占有的款项在性质上应认定为属立丹行公司代为保管的新联安公司的财物。至于其利用公司的制度缺陷和客户的信赖心理，将部分购房户的交款予以侵吞，并不能否认购房户已向新联安公司交纳应交款项的法律事实。故其侵吞的款项在法律属性上应当视为代为保管的新联安公司的房款。
三、本案中欺骗行为与非法占有的逻辑关系
前已述及，在一般情况下，职务侵占罪与诈骗罪的根本区别在于犯罪行为的侵害欺骗对象，侵害欺骗是针对单位的，属职务侵占罪，侵害欺骗是针对单位以外的他人时，属诈骗罪。本案中，被告人存在着不仅仅是欺骗客户，更是欺骗单位和新联安公司的行为，立丹行公司和新联安公司才是其主要的欺骗对象。也因此，根据该行为的侵害欺骗对象，本案应当认定为职务侵占罪。另一方面，就其欺骗行为与非法占有的关系上，还有以下特点：被告人在本案中的非法占有是利用自己基于职务而产生的便利条件，将自己合法持有的属于新联安公司所有的财物通过欺骗手段（不上交、不报账）转变为自己所有的。在逻辑关系上，是将合法占有变为非法所有，是先占有后欺骗。这与诈骗罪的先欺骗后占有有着显著的区别。我们知道，诈骗罪的最显著特点在于先向受欺骗的对象虚构不存在的事实，然后再将受骗对象自觉交付的财物予以侵吞占有，即先欺骗后占有。细加分析，本案中被告人的侵吞行为并不符合诈骗罪的这一特点，而更符合先占有后欺骗的特点。也因此，被告人林晓毅所触犯的罪名应当是职务侵占罪而非诈骗罪。至于其利用自己和欺骗利用别人的信用卡、私刻公章、出具假收款收据等行为，只是其实现侵吞公司钱款目的的手段。
另一方面，被告人林晓毅编造谎言，向客户索取并持有客户的银行卡，又利用自己所接触到的客户资料，用猜测、尝试的方法取得银行卡密码，将新联安公司已经退到客户卡内的购房款退款136123元占为己有，并引导其他客户向该银行卡缴款的行为，从表面上看，似乎非常符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，但如果从实质上加以分析，同样应认为林的这一犯罪仍然与其在立丹行公司的营销置业顾问的职务有关。如果其不具有该职务，如果其手中没有掌握客户自己所填写的资料信息，其就无法获得客户的银行卡，就无法对客户银行卡的密码进行相应的猜测和尝试，进而获得密码，取出钱款。同理，如果其不具有该职务，其他购房户根本不会相信其的指示而向该银行卡缴款。同时，基于新联安公司与立丹行公司之间的代理关系，既然客户的银行卡已被掌控在立丹行公司销售顾问林晓毅的手中，则新联安公司虽已将客户的购房款退款退到客户的银行卡中，但在该银行卡尚未为客户取回并领取该款之前，仍然应视为立丹行公司代为保管的新联安公司的财产，不能认定是已经为客户本人所掌控了的财产。故对林晓毅此犯罪行为，仍然应以职务侵占罪定罪量刑。
（作者单位：福建省泉州市中级人民法院福建省安溪县人民法院）
①刘家琛主编：《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2008年1月版，第1678页。
②刘家琛主编：《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2008年1月版，第1678页。
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