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【200922059】出资瑕疵国有公司、企业的产权界定
文/郭庆茂（二审审判长）
【要点提示】
谁投资谁所有是界定国有公司、企业产权性质的基本原则；抽逃出资不等于出资不到位，亦不等于没有出资，并且不当然地否定出资人对开办公司仍享有产权。
■案号 一审：（2008）开刑初字第0005号 二审：（2008）通中刑二终字第0055号
【案情】
公诉机关：江苏省南通市经济技术开发区人民检察院。
被告人（上诉人）：王郁青，原南通仁达拍卖行有限公司经理。
被告人（上诉人）：曹永梅，原南通仁达拍卖行有限公司会计。
南通仁达拍卖行的开办单位南通仁达实业公司（以下简称仁达实业公司）系由南通市人事局于1993年11月开办，注册资金来源于南通市人事局下设的全民事业单位南通市人才服务中心（以下简称人才服务中心）全额拨款，经济性质登记为集体所有制。1996年5月，仁达实业公司经人才服务中心、南通市人事局同意，以实物出资50万元（后经会计师事务所审计未实际到位）设立仁达拍卖行，登记为集体所有制。同年8月，仁达实业公司增加货币出资58万元，经验资注册后不久即被抽走。同年11月，经人才服务中心与仁达实业公司达成协议，仁达拍卖行改由人才服务中心投资，但人才服务中心并未按协议向仁达实业公司交付相应的108万元投资款，即将经济性质变更为全民所有制，并进行了企业国有资产产权登记。1999年4月，全民事业单位南通市人才资源开发合作公司（以下简称人才资源公司）作为新股东向仁达拍卖行增加货币出资10万元，经验资注册后不久也被抽走。至此，企业更名为南通仁达拍卖行有限公司（以下简称仁达拍卖行），注册资金变更为118万元的国有公司。公司财务账册将实物出资50万元记为存货，将货币出资68万元记为其他应收款。2004年2月，南通仁达拍卖行有限公司按照国有企业改制为南通仁达拍卖有限公司（以下简称仁达拍卖公司），被告人王郁青以人民币133万元竞价受让，并进行了股权交割。同年3月25日，仁达拍卖公司收到南通市人事局拨付的公司改制前50万元未实际到位的实物投资和68万元货币投资后被抽回而享有的应收款118万元。同年4月，王郁青将仁达拍卖行净资产中的40%份额转让给曹永梅，并进行工商变更登记。至此，改制后的仁达拍卖行股东为王郁青和曹永梅，占股比例分别为60%和40%。
被告人王郁青、曹永梅在分别担任仁达拍卖行总经理、会计期间，利用南通市政府有关部门对仁达拍卖行清产改制的机会相互勾结。为低价竞买仁达拍卖行，两被告人利用职务上的便利，于2003年3月至2004年2月，在企业改制过程中，先后多次隐瞒国有资产，共同侵吞本单位公款合计人民币1275410元。
2007年3月，中共南通市纪委在调查有关人员涉嫌受贿违法违纪问题，找被告人王郁青和曹永梅核证时，王、曹两人分别主动交待了在仁达拍卖行改制中隐匿资产的问题，并退出了全部赃款。
【审判】
南通市经济技术开发区人民检察院以被告人王郁青、曹永梅犯贪污罪，向南通经济技术开发区人民法院提起公诉。
被告人王郁青及其辩护人的主要辩解、辩护意见是：仁达拍卖行国有投资均没有实际到位，属未实际出资，故被告人王郁青不具有国家工作人员的身份。被告人曹永梅及其辩护人的主要辩解、辩护意见认为，被告人曹永梅不符合贪污罪主体资格。理由是仁达拍卖行国有投资主体实际均没有投资或投资后短时间内又抽走，该单位的性质系名为国有，实为私营。
南通经济技术开发区人民法院经公开开庭审理认为：被告人王郁青、曹永梅系在国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。两被告人利用职务上的便利，非法占有公共财产，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，被告人王郁青在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曹永梅起次要作用，是从犯。被告人王郁青、曹永梅在接受纪检部门调查有关人员涉及受贿时，能主动如实交代自己的贪污罪行，可视为自首。根据两被告人的犯罪数额、犯罪情节、悔罪表现，对两被告人均予以减轻处罚。关于仁达拍卖行的企业性质和两被告人的主体资格问题。经查：由于仁达拍卖行投资主体前后分别为集体企业和全民企业，设立和变更该拍卖行是集体和全民单位意志，而非个人意志。尽管集体企业或全民企业投资不到位或到位验资后又抽回，但该企业的法定代表人和其他经营者也没有投入，企业生存主要靠自身以及当时政策扶持。由于拍卖行业是一种特许行业，存在着特许经营权，资金对开展业务不是最重要的，关键是通过什么途径、有什么能力能接到这种业务。当时的背景是相关部门正在加强对拍卖行业的管理，江苏省贸易厅在苏贸发（1998）140号文件《关于加强拍卖行业管理有关问题的通知》中明确：“开展公物拍卖业务须经当地政府批准，各地主管部门要积极向当地政府提出公物拍卖的指定企业。”为此，通过整顿，南通市贸易局、南通市公安局、南通市工商行政管理局以通贸发（1998）134号文确定仁达拍卖行可以继续从事拍卖活动。因此可见，仁达拍卖行的设立、生存主要依托于相关法律和当地政府的政策扶持，尽管企业在设立及演变过程中存有瑕疵，但实质并不受影响，企业的性质依法仍应认定为国有企业。尽管王郁青在1999年企业困难之时，其个人垫资了部分费用，但并不能因此认定该企业为其个人所有。况且，开办单位在仁达拍卖行改制时也注意到118万元未到位的缺陷，遂进行了补资。据此，应认定仁达拍卖行为国有企业。被告人王郁青、曹永梅分别作为国有公司的总经理和负责财务工作的会计，其身份均为国家工作人员。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十一条，第九十三条第二款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条，以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条的规定，南通经济技术开发区人民法院于2008年4月30日判决如下：
1.被告人王郁青犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币30万元；被告人曹永梅犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币20万元。
2.已追缴被告人王郁青、曹永梅违法所得人民币1275410元予以没收，上缴国库。
审判后，王郁青、曹永梅均不服，向南通市中级人民法院提出上诉。
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：上诉人王郁青、曹永梅系在国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论。两上诉人利用职务上的便利，共同采取收入不入账的手段，在仁达拍卖行改制过程中瞒报、隐匿公司经营收入，非法侵吞国有资产合计人民币1275410元，其行为均构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，予以支持。关于仁达拍卖行的企业性质的上诉理由、辩护意见，经查：仁达拍卖行的开办单位仁达实业公司的注册资金来源于全民事业单位人才服务中心的全额拨款，虽然登记为集体所有制性质，但实为全民单位独资创办的企业，应认定为国有企业。1996年11月，原由仁达实业公司投资设立并进行了增资的仁达拍卖行改由人才服务中心投资，经济性质变更登记为全民所有制，并在同期进行了国有资产产权登记，确认为国有法人股权，实际上是主管部门对企业经济性质的准确核定。另一股东全民事业单位人才资源公司于1999年4月向仁达拍卖行增资的10万元亦为国有资产的投入，已经国有资产变动产权登记确认为国有法人股权。审计报告、银行进账单、记账凭证及附件等证据证实，增资的68万元货币资金均进入仁达拍卖行实收资本账户，说明国有资产的投资实际到位。虽然国有投资款之后被抽走，但抽走投资并不能改变仁达拍卖行实由国有资产投资开办的性质。此外，国有投资款虽被抽走，但仁达拍卖行在财务处理上仍挂账记为其他应收款，且改制后的仁达拍卖行收到公司改制前的应收款118万元，也说明国有资产的投资是实际到位的。况且，无证据证明还有其他成份的资产（包括上诉人王郁青、曹永梅个人资产）向仁达实业公司、仁达拍卖行进行过注资。故仁达拍卖行的经济性质应认定为国有企业，其在改制前的经营收入应认定为国有资产。上诉人王郁青、曹永梅分别系仁达拍卖行的经理、会计，具有履行管理、监督国有资产的职责，均为在国有公司中从事公务的人员，均应以国家工作人员论。上诉人王郁青及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2008年7月11日裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
在法院审理本案过程中，辩方对仁达拍卖行在改制前是否属于国有企业提出强烈质疑，认为仁达拍卖行是名为国有实为私营的企业，故主张被告人王郁青、曹永梅系在国有企业依法从事公务的非国家工作人员。理由是仁达拍卖行投资主体的集体、国有开办或增资的118万元资金并未实际到位，且该公司改制之后，南通市人事局将118万元作为补足当初注册资金重新打入仁达拍卖行，并不能据此倒推出仁达拍卖行是一个国有企业。因此，由本争议所引申出的法律问题就是：国有公司、企业（以下统称国有企业）如何界定？其深层次的问题将会影响犯罪行为人主体身份究竟是国家工作人员还是非国家工作人员的划分。
一、根据谁投资谁所有的原则，坚持刑事审判宜采实质合理主义的立场，这是界定国有企业的思路之一。
从审判结果上看，一、二审法院均没有采纳辩方的主张，都认定仁达拍卖行在改制前的企业性质为国有的结论。但值得注意的是，一、二审在回答辩方观点时的重点和理由是不同的。一审法院的主要理由是：作为开办单位仁达实业公司的初始实物50万元投资未到位，增资的68万元投资也经验资后被抽回，接替仁达实业公司投资的人才服务中心也未按协议交付相应的108万元投资款，故辩方提出开办单位118万元注册资金并没到位的主张虽能部分成立，但作为仁达拍卖行主要经营人的王郁青个人也未投资；由于仁达拍卖行在设立、发展期间，拍卖行业是政府特许经营的行业，故仁达拍卖行从设立到生存发展，主要依托相关法律和当地政府的政策扶持。而二审与一审的不同之处则在于：一是改变一审认定仁达拍卖行从开办到增资的118万元注册资金没有到位的说法，根据当时仁达拍卖行实收资本账户以及挂记其他应收款仍对出资人享有债权的实际情况，认定该118万元注册资金已经到位，只不过存在其中有68万元货币投资是经验资后被抽逃的瑕疵；二是改变一审将仁达拍卖行的开办单位仁达实业公司的企业性质作为集体的认定，而是在查明仁达实业公司的开办注册资金来源于全民事业单位人才服务中心全额拨款的基础上，根据刑事审判采用实质合理主义的立场，认定仁达实业公司的企业性质实为国有。这样，就确认了仁达拍卖行从开办到增资的注册资金均为国有的性质，而否定了一审认定仁达拍卖行的注册资金是集体与国有混同的局面。
笔者认为：对公司、企业产权的界定，应当遵循谁投资谁所有的原则，而不应当是谁经营谁所有。由此，那些“戴红帽子”式的“私挂公”的公司、企业，因本来就是非国有资产的投资，对其所作的改制，不过是恢复其本来的面目，当然不具有国有的实质要件，而不能认定为国有的性质。对于个人和国有都未有什么资金投入的公司、企业，但由于是国有单位设立的，由于其经营风险仍然由国有单位承担，为此，国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》第五条作出了原则规定，指出：“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开发经营的，原核定的企业经济性质不变。这类企业歇业或被吊销执照，其资产和债权债务应按有关全民所有制或集体所有制企业的法律、法规和政策处理。”因此，根据国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局联合发布的《企业国有资产所有权的暂行规定》第四条第二款关于“没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产”，和第八条第（六）项关于“以国家机关名义担保，或实际上由国家承担投资风险，完全用国内外借入资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业，其内部积累的资金”属于国有资产的规定，这类公司、企业产权的性质亦应认定为国有。
结合本案，从开办资金的来源上讲，仁达拍卖行的开办单位仁达实业公司本身也是由国有单位南通市人事局开办，注册资金来源于南通市人事局下属的全民事业单位人才服务中心的全额拨款，虽然登记为集体所有制性质，但实为国有单位独资创办的企业，根据谁投资谁所有的原则，应从实质上认定仁达实业公司为国有企业。1996年11月，原由仁达实业公司投资设立并进行了增资的仁达拍卖行改由人才服务中心投资，经济性质由集体所有制直接变更登记为全民所有制，并在同期进行了国有资产产权登记，确认为国有法人股权，实际上是地方政府国有资产管理部门对企业经济性质的准确核定和恢复其国有的本来面目，符合法律规定。至于人才服务中心未按协议向仁达实业公司交付相应的108万元投资款即转移企业财产所有权的问题，因交接双方本身均为国有单位，双方不进行财产交割不影响财产所有权的转移。1999年4月，仁达拍卖行在企业更名为仁达拍卖行有限公司期间，新增加的股东全民事业单位人才资源公司所增资10万元的性质属于国有资产，亦经国有资产产权登记部门确认为国有法人股权。故仁达拍卖行在改制前，其经济性质应为国有企业。
二、厘清抽逃出资不等于出资不到位，亦不等于没有出资，并且不当然地否定出资人对开办公司仍享有产权，这是界定国有企业的思路之二。
辩方之所以主张仁达拍卖行属非国有，主要是对有无国有出资提出质疑，始终强调国有出资不到位。笔者认为，解答这一问题，需要准确理解公司法上的出资。需说明的是，我国公司法同时使用了“投资”和“出资”两种说法，而现实生活中，人们习惯上也将投资人向公司、企业投入资金的行为，分别以“投资”或“出资”的词语互换使用。其实，两种说法表达不同，意思基本一样，个中的原因就在于各自所站的角度不同：“投资”是从投资人的角度说的；而“出资”是从接受投资人的角度说的。前者偏重于经济学，注重于投资行为与投资主体的关联；后者偏重于法学，注重于投资行为的后果及其法律意义。故公司法上的出资，是指出资人依照公司法规定的出资形式，向公司注入资金以取得股东权利的一种法律行为，属于股东的法定义务。股东权利的一项重要内容，就是因其出资而获得相应的公司财产权。这就是出资人因为履行了出资义务，就对应地取得了公司财产权。我国公司法对出资人履行出资行为的认定实行验资制度，即由注册会计师对出资人以货币、实物、知识产权等法定出资形式向被审验公司、企业认缴注册资本的出资行为进行审验，并出具验资报告，作为出资人是否履行出资义务的依据。实践中，注册会计师只能在验资时对出资人出资的真实性进行查验，无法审查该出资的资金来源究竟是出资人的自有资金，还是借资验资或者是为增资将原有资金经非法走账后循环验资。也就是说，注册会计师的验资行为只能做到形式审查，不能做到实质审查，结果是难以避免出资人因虚假出资和抽逃出资等原因所产生的法律问题。
二审认定118万元国有投资款已经出资并且到位，是相对于出资不到位而言的，主要是正确区分了虚假出资与抽逃出资的关系，认为两者的概念、法律后果不尽相同。通常，虚假出资分为出资不到位和没有出资两种情形。所谓出资不到位，是指出资人未按公司章程的要求在规定期间内缴纳足额的出资。这种情况因其确有部分出资，属于出资瑕疵，一般不影响出资人股东资格的取得和享有公司的产权，只不过其股东权利会受到一定的限定。而本案辩方所称的出资不到位其实是专指没有出资，属于重大出资瑕疵。所谓没有出资，就是指公司成立时，出资人对作为投资的货币、实物等财产仅经验资程序获得验资通过，在形式上符合设立公司的基本条件，而并未将作为投资的货币、实物等财产交付、转移至开办的公司，在公司的财务上表现为公司实收资本账户无出资人出资的记载。没有出资，相应成立的公司因为不符合法人应当具备的最基本的条件，在法律上已经不能作为独立法人来对待，从而引起法人资格否认的问题。笔者认为，在刑事审判中，基于采用实质合理主义的立场，对于没有出资的虚假出资人，由于其股东资格的取得是采取欺骗的手段所获取，并不具有股东的实质要件，对公司不应享有产权。况且将谁投资谁所有原则反过来进行理解，亦有“无投资则无所有”的含义，故否定该虚假出资人股东的地位及对相应公司的产权，则就显得应然与合理了。本案辩方提出国有投资款没有实际到位的主要理由，是指仁达拍卖行成立后，作为国有的投资款已经不在公司之内。其逻辑显然是：既然公司内已经没有了国有投资款，就实等于国有没有出资；国有没有出资，就不应享有公司的产权。其实，辩方的这种观点是将抽逃出资与没有出资（重大出资瑕疵）作了混同对待。所谓抽逃出资，就是指出资人将其出资的货币、实物等财产交付、转移至公司后又抽回，或者从公司撤出另作他用等情形。仅从字义上看，就可知抽逃出资是建立在投资款已经交付、转移到公司的前提之上的，然后才出现又撤回该投资款的情况。可见，抽逃出资的法律意义，首先是表明出资款已经到位，公司已经依法成立，出资人（股东）的权利是享有公司法人的财产权，其义务是承担抽逃出资的法律责任；其次是抽逃出资的法律后果是将会影响公司承担民事责任的能力，侵害债权人的利益，但债权人仍可通过民事诉讼获得司法救济，由法院判令出资人按其出资比例承担清偿债务的民事责任。
本案中，根据银行进账单、公司财务账册、记账凭证和会计师事务所的审计报告等证据，证实增资的68万元货币资金不仅经验资程序的验资通过，而且均进入了仁达拍卖行实收资本账户，说明仁达拍卖行确实收到了该国有货币的投资款。何况公司财务账册还另将初始50万元实物出资记为存货，故应当认定国有118万元投资款已经全部到位。虽然其中国有68万元货币投资后有被抽逃的情况，但抽逃投资并不能改变仁达拍卖行实由国有资产投资开办的本质。此外，国有68万元货币投资款虽被抽逃，但仁达拍卖行在财务处理上仍将该68万元货币出资与初始开办的50万元实物出资一起挂账记为其他应收款，表明仁达拍卖行改制前仍享有该118万元出资款的权利，且仁达拍卖行改制后亦已收到两个国有投资主体的共同主管单位南通市人事局因改制前抽走国有出资而享有的其他应收款118万元，既能够说明国有股东补救了其抽逃出资所应承担的法律责任，又能够印证国有资产当初的投资是真实到位的。更为重要的是，无证据证明还有其他成份的资产（包括被告人王郁青、曹永梅个人资产）向仁达拍卖行进行过注资，故辩方主张仁达拍卖行改制前的经济性质应为私营企业没有事实依据。根据仁达拍卖行的投资来源于两个国有投资主体人才服务中心和人才资源公司的实际情况，应认定仁达拍卖行为国有企业，其在改制前的经营收入应认定为国有资产。
综上，二审法院紧扣谁投资谁所有的原则，在准确查明国有资金已经投资到位的基础上，正面回答了辩方将国有投资款投资后抽回误读为没有出资的责难，从形式到实质的角度，论证了仁达拍卖行系国有的性质。比较而言，二审法院的论证思路，相对于一审法院将仁达拍卖行从设立到生存发展，主要是依托相关法律和当地政府的政策扶持，来作为界定仁达拍卖行在改制前为国有企业的主要理由，事实依据充足，法律依据充分，说明力更强。
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
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