|
【200922012】暂予监外执行罪犯服刑时间的计算
文/沈言（二审主审法官）
【裁判要旨】
暂予监外执行，是指对于判处有期徒刑或者拘役的罪犯，由于符合法定情形，不适宜在监狱或其他刑罚执行机关执行刑罚时，暂时采取的一种变通执行的方法。对于暂予监外执行罪犯服刑期间的计算，应以罪犯是否处于公安机关、基层组织或者罪犯原所在单位的监管中为标准。
■案号 一审：（2009）虹刑初字第179号 二审：（2009）沪二中刑终字第492号
【案情】
被告人唐鼎平因犯招摇撞骗罪，于2006年12月8日被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑二年，同月23日因视网膜剥落被该院决定暂予监外执行，暂予监外执行期满日为2008年12月5日。2007年4月，唐鼎平向被害人王振高谎称其是部队高干子女，能够帮助王的女儿参军入伍，但需要王支付请客、疏通关系等费用，骗取了王的信任。后唐鼎平自同年5月21日至10月27日，先后4次在上海市四平路、曲阳路工地、江浦路码头等处，骗得被害人王振高交付的人民币共计1.7万元，被唐花用殆尽。2009年2月3日，公安机关将唐鼎平抓获。
【审判】
上海市虹口区人民法院经审理认为，被告人唐鼎平的行为已构成诈骗罪。唐鼎平在前罪刑罚的监外执行期间又犯罪，其原先的暂予监外执行期从其重新犯罪之日开始中断，唐鼎平重新犯罪后的时间不计入服刑期，故将其所犯前罪的余刑与后罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第七十一条、第六十九条及第六十四条之规定，以诈骗罪判处唐鼎平有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑一年五个月二十九天，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元；追缴赃款发还被害人。
一审宣判后，上海市虹口区人民检察院提出抗诉。该院认为，被告人唐鼎平在前罪刑罚执行完毕后，被追究暂予监外执行期间所犯新罪的刑事责任，由于前罪所判刑罚已执行完毕，无余刑可言，不符合《中华人民共和国刑法》七十一条、第六十九条的规定，不能数罪并罚。上海市虹口区人民法院对被告人唐鼎平的判决适用法律错误，导致对被告人唐鼎平重复执行刑罚。上海市人民检察院第二分院支持抗诉，建议上海市第二中级人民法院依法纠正原审判决。原审被告人唐鼎平及其辩护人对原判认定唐鼎平所犯诈骗罪的事实和证据以及定罪量刑均无异议，同意检察机关的抗诉意见，认为原判在唐鼎平监外执行期满后再对唐数罪并罚有误，请求二审予以纠正。
上海市第二中级人民法院除审理查明的事实和证据与一审相同外，二审庭审中，上海市人民检察院第二分院出示并宣读了《社区矫正期满宣告书》，证实原审被告人唐鼎平因暂予监外执行，于2006年12月23日至2008年12月5日接受社区矫正，2008年12月5日因暂予监外执行期满，上海市公安局虹口分局广中路派出所、上海市虹口区广中路街道司法所对其进行了宣告。
上海市第二中级人民法院经审理后认为，原审被告人唐鼎平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判对唐鼎平所犯的诈骗罪认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。虽然唐鼎平在暂予监外执行期间又犯新罪，但由于其前罪刑罚已执行完毕，无余刑可并罚，因此，原判对唐鼎平予以数罪并罚，系适用法律错误，导致对其量刑不当，依法应予纠正。上海市虹口区人民检察院抗诉意见、上海市人民检察院第二分院支持抗诉意见，以及唐鼎平及其辩护人的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：1.维持上海市虹口区人民法院（2009）虹刑初字第179号刑事判决的第二项，即追缴赃款发还被害人；2.撤销上海市虹口区人民法院（2009）虹刑初字第179号刑事判决的第一项，即被告人唐鼎平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，连同前罪尚未执行完毕的有期徒刑一年五个月二十九天，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元；3.原审被告人唐鼎平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
【评析】
本案的争议焦点在于对原审被告人唐鼎平暂予监外执行期间重新犯罪后的时间是否计入服刑期，对唐鼎平是否需要数罪并罚。这也正是一审法院和检察院的分歧所在。
暂予监外执行，是指对于判处有期徒刑或者拘役的罪犯，由于符合法定情形，不适宜在监狱或其他刑罚执行机关执行刑罚时，暂时采取的一种变通执行的方法。作为一种变通的刑罚执行方式，其法律效果不同于缓刑和假释。缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件地不执行原判刑罚的制度。假释，是对在押犯罪分子附条件地予以释放的刑罚执行制度。缓刑和假释都设有考验期，在考验期内对罪犯给予必要的考验，如果犯罪人能够合乎考验要求，那么，考验期满，原判刑罚就不再执行或原判刑罚就认为已执行完毕；如果犯罪人不符合考验要求，那么，考验期满，原判刑罚或原罪的残余刑期仍需执行。而暂予监外执行是不设考验期的，刑事诉讼法第二百一十四条第五款规定：“对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。”司法部、最高人民检察院、公安部1990年联合发布的《罪犯保外就医执行办法》十六条第二款规定：“保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出的期间不计入执行期。”因此，对于暂予监外执行罪犯服刑期间的计算应以罪犯是否处于公安机关、基层组织或者罪犯原所在单位的监管中为标准。如果暂予监外执行罪犯处于被监管中，则其在监外的时间就应计入服刑期；如果暂予监外执行罪犯脱离了监管，则其脱离监管的期间就应在服刑期内扣除。最高人民法院研究室1990年3月30日出具的《关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期问题的答复》，对上述观点也予以肯定。该答复认为：“一、关于监外执行的罪犯，擅自离开居住地到外地犯罪的时间能否计入服刑期的问题。1989年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（89）高检会（监）字第7号《关于依法加强对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知》第五条规定：经过批准外出的监外罪犯，其被许可外出的期间，应计入执行期，但超过许可的时间不计入执行期。据此，对于监外执行的罪犯擅自离开居住地到外地犯罪的这段时间，不得计入服刑期。二、关于监外执行的罪犯在居住地犯罪或经批准离开居住地后又犯罪的时间能否计入服刑期的问题。刑事诉讼法第一百五十七条规定，罪犯暂予监外执行，由有关部门执行和监督。劳动改造条例第六十条规定，经批准监外执行的罪犯，其在监外期间，计入刑期以内。据此，暂予监外执行的罪犯，从其被准予监外执行之日起至犯新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期。但是，在此期间，如前罪判决已执行完毕而尚在羁押的，其羁押日期应折抵新判决判处的刑期。”根据该答复的规定，应区分监外执行的罪犯系未经批准擅自离开居住地到外地犯罪，还是在居住地或经批准离开居住地后犯罪两种情况。对于前者，其外出期间，不得计入执行期；对于后者，其在监外期间应计入执行期。
上海市司法局、上海市公安局联合发布的《上海市社区服刑人员分类矫正规定》第七条第（三）项规定：“离开居住地区（县）7日以上（含7日）的，应当报告司法所（科）；离开本市或者迁居，应当报告司法所（科），并经公安机关批准。”本案被告人唐鼎平未离开过上海市，其在上海市实施犯罪，因此，虽然唐鼎平在暂予监外执行期间犯新罪，但是由于公安人员未及时抓捕唐鼎平，唐鼎平仍在履行暂予监外执行的义务，处于被监管中，直至2008年12月5日由上海市公安局虹口分局广中路派出所、上海市虹口区广中路街道司法所对唐鼎平作了暂予监外执行期满的宣告。唐鼎平属于答复中的第二种情形，故其被准予监外执行之日至犯新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期，不能从唐鼎平犯新罪之日就中断其前罪的服刑。
2009年2月3日公安机关抓获唐鼎平时，其前罪的刑期已满，无余刑可言。而根据刑法第七十一条规定的数罪并罚，是要将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。由于唐鼎平前罪的刑罚已执行完毕，无余刑，故不需要与后罪所判处的刑罚实行并罚。上海市第二中级人民法院支持抗诉的意见是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
|