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【200920071】免予刑事处罚型漏罪对缓刑执行的影响
文/沈解平 陈柱钊
【裁判要旨】
数罪并罚的基础是数份刑罚而非数个罪名，因免予刑事处罚属于非刑罚处分方式，故有刑判决和免刑判决不存在并罚的基础，因此，在缓刑考验期内发现应被适用免予刑事处罚的漏罪，不应成为撤销前罪缓刑判决的理由。
■案号 一审：（2007）黄刑第706号 二审：（2008）沪二中刑终字第94号
【案情】
2004年2月，被告人王伟良申领了1张卡号为4518100350812553的中国工商银行牡丹贷记卡，并于同年3月至4月间透支人民币5630元，经银行多次催讨仍未归还。2007年10月31日，被告人王伟良至公安机关自首，并于同年11月7日向公安机关退缴人民币1万元。
另外，被告人王伟良因票据诈骗罪于2005年5月被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元，即王伟良是在前罪缓刑考验期内向公安机关自首本案犯罪事实。
上海市黄浦区人民检察院以被告人王伟良犯信用卡诈骗罪，向黄浦区人民法院提起公诉。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人王伟良超过规定期限透支信用卡，数额较大，并经发卡银行催收后仍不归还，非法占有金融机构财产的行为构成信用卡诈骗罪，检察机关指控的罪名成立。鉴于被告人王伟良系自首并退赔全部违法所得，且犯罪情节较轻，依法可对其适用免予刑事处罚。在被告人所涉的两罪中，仅有原判的票据诈骗罪作出了刑事处罚，这就缺乏并罚的基础，故无需撤销前罪的缓刑判决。据此，根据刑法第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决被告人王伟良犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚，退赔在案的违法所得人民币5630元，发还被害单位中国工商银行股份有限公司上海市第一支行。
一审宣判后，公诉机关向上海市第二中级人民法院提起抗诉，抗诉理由为：一审法院在审判该案时，没有根据刑法第七十七条的规定撤销原判缓刑，并依照刑法第七十条和第六十九的规定，对被告人王伟良犯票据诈骗罪、信用卡诈骗罪两罪并罚，并决定执行的刑罚；检察院认为，原审法院对王伟良信用卡诈骗案作出判决时，没有撤销原判缓刑，并重新作出判决，系适用法律错误，建议二审法院依法纠正。
上海市第二中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实，认为一审法院基于王伟良具有自首情节并退赔了全部违法所得，犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚并无不当。王伟良曾因犯票据诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元，其在缓刑考验期限内被发现判决以前还犯有信用卡诈骗罪没有判决，应当依照刑法第七十七条之规定，撤销缓刑，对新发现的信用卡诈骗罪作出判决，并依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。但鉴于一审法院对新发现之罪免予刑事处罚，而刑法和相关司法解释对免予刑事处罚与有期徒刑如何实行数罪并罚尚无明确的规定，同时考虑到王伟良前罪所宣告的缓刑考验期已于二审审理期间届满，王在缓刑考验期内也无违反法律规定的应当撤销缓刑的情形，故一审判决可予维持。据此，二审法院依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
一、对本案被告人适用免予刑事处罚具有合理性
在刑法理论上，能契合现代社会偏重功利的预防刑论，逐渐取代过分注重静止正义的报应刑论，而占据刑罚论的中心地位。同时，受人道主义思潮的影响，刑罚轻缓化、行刑社会化等也成为刑事政策的主流话语和现代刑罚的发展趋势，其目的在于通过对公正的合理限制来获取更大的功利，并以功利所追求的利益对社会文明、进步和良好秩序的推动作用，赋予功利以公正的内涵。免予刑事处罚的立法设置符合轻缓化思潮，契合现代刑罚理念，但在司法实践中，受传统重刑主义和因果报应观念等因素影响，法院适用免予刑事处罚面临相当大的压力或风险。就本案而言，笔者认为，对被告人适用免予刑事处罚具有合理性。
首先，被告人的犯罪数额刚过起刑点，而且起刑数额所起的入罪参照作用逐渐弱化。在刑法中，是以购买力来衡量某一犯罪数额的社会危害性，而社会的进步速度或经济的发展水平等因素对一定数额所代表的购买力影响巨大。因而，在数额明确型立法模式中，虽然立法规定的犯罪数额是一个定量，但其所代表的社会危害性却是一个变量。这种矛盾极易导致不合时宜的犯罪圈，造成司法对立法的突破，典型的例子就是贪污罪中5000元起刑点已被司法实践虚置。就本案而言，信用卡诈骗中5000元的入罪数额是于1996年确定的，十余载的经济发展早已稀释了5000元所代表的社会危害性。当然，司法的理性不能突破立法的限制，在立法未作修订之前，5000元仍应当是信用卡诈骗罪的起刑数额，但司法的适度理性至少可降低立法的滞后性对社会带来的不良影响。本案中，被告人王伟良的犯罪数额仅为5630元，刚刚超过起刑数额，犯罪情节实属轻微，对其定罪是罪刑法定原则的要求，体现着对立法的尊重，而适用免予刑事处罚则是罪刑相适应原则的要求，征表着司法适度理性的价值。
其次，被告人王伟良认罪态度较好，在投案后，立即主动向公安机关退赔人民币1万元，而且据案件卷宗显示，在前罪即票据诈骗罪的侦查过程中，被告人王伟良对恶意透支的行为已全部作了交代，但并未引起侦查机关的关注。对此，在量刑时，无论是从被告人的人身危险性程度下降的个体正义角度出发，还是就鼓励罪犯积极认罪、避免损失进一步扩大的整体功利角度而言，都应当在判决中对被告人的这些举动有所体现。
再次，被告人王伟良存在自首情节。根据刑法第六十七条的规定，对于自首犯，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。而本案中，被告人王伟良的犯罪数额以及认罪态度等均是其犯罪较轻的佐证，因而，适用免予刑事处罚是正确的。
最后，对被告人王伟良适用免予刑事处罚是宽严相济刑事政策在个案中的体现。宽严相济刑事政策要求对严重性程度不同的犯罪予以严厉性程度不同的刑罚处罚。根据我国学者陈兴良教授的观点，宽严相济之“宽”可分为两种情形：第一，该轻则轻，即对于那些较为轻微的罪犯处以较轻之刑或进行非刑罚化处理，以体现出刑法公正的要求；第二，该重而轻，即对于那些所犯罪行较重，但具有自首、立功等法定或酌定情节的，处刑上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑，以体现出对犯罪人的感化。就本案而言，被告人王伟良的犯罪情节原本较轻，属于该轻则轻的范畴，而且还存在自首、退赔损失等法定和酌定从轻情节，更应在处刑上体现出刑罚轻缓和宽宥的性质，使先进的刑法理念通过在个案中得以体现的方式而找到生命力和价值之所在。因而，对被告人王伟良适用免予刑事处罚是完全应当的。
二、数罪并罚的基础是数份刑罚
目前，刑法理论界和实务界对数罪并罚问题的研究主要集中于先并后罚、先罚后并等技术性问题以及对复杂的牵连犯、持续犯等应否数罪并罚的争论，而很少将视角覆盖至数罪并罚的基础性和前提性问题，即数罪并罚的基础到底是数个罪名（以下简称数罪论）还是数份刑罚（以下简称数罚论）。从表象上看，该问题似乎缺乏研究的必要性和该当性。首先，数罪并罚的通俗概念中并不产生其基础是罪还是罚的问题，因为数罪总是意味着数罚，在重刑主义思想已深入植根于民族性格的中国社会更是如此。因而，不同的数罪并罚基础将导致毫无二致的法律后果，不会对当事人的最终利益产生任何影响。而国人实用主义性格中对结果的重视和对过程的忽视更是加剧了对这种貌似不会产生任何功利性影响的问题的研究惰性。其次，刑事诉讼中的制度构建使得研究数罪并罚基础问题缺乏实用价值的支撑。在我国的刑事诉讼制度构建中，通过层层筛选，如侦查阶段的撤销案件、审查起诉阶段的不起诉制度等，将一些无需追究刑事责任或情节显著轻微的案件排除出刑事诉讼系统，最终移送法院的绝大多数案件都能被定罪。而在犯有数罪的情况下，即使其中某罪情节轻微，也通常会被判处刑罚，目前法院很少适用定罪免处的判决即是最好的明证。数份刑罚似乎是数罪的合理的、必然的法律后果，故数罪并罚基础问题也就失去了研究的价值。
但是，对问题的忽视并不能阻止问题本身的产生，纷繁复杂的现实生活总是给法律带来千奇百怪的疑难问题，正是通过对这些疑难杂症的解答，法律才获得强劲的生命力。免予刑事处罚的低适用率并不排除其在司法实践中的存在可能性，而当出现免予刑事处罚的判决时，对数罪并罚基础的不同回答将导致完全不同的法律后果：数罪论认为在免予刑事处罚时，还应当进行数罪并罚，因为免予刑事处罚是以定罪为基础，此时，存在着并罚的基础——数罪；而数罚论则认为在这种情况下，根本不会产生数罪并罚的问题，因为免予刑事处罚属于非刑罚处罚方式的范畴，数罪并罚缺乏并罚的前提性条件。或许有人会提出疑问，这种纯理论性的思辨性的区分是否具有实际意义？在判决前数罪均已案发并且其中一罪被判处免予刑事处罚的情形下，是否并罚对被告人意义不大，因为一定的刑罚量加上零或不加上零，并不会对被告人的利益产生任何功利性影响。但在特殊情况下，如本案中的在缓刑考验期内发现漏罪并被判处免予刑事处罚时，这种细微的理论性区分便会产生巨大的实质性差别：数罪论者会援用刑法第七十七条第一款的规定，认为应当撤销前罪的缓刑判决，对前罪与漏罪进行数罪并罚，将罪犯收监执行前罪刑期，而数罚论者则认为这种情况下并不存在并罚的基础，因而无需撤销前罪的缓刑判决。
笔者认为，数罪并罚的基础是数份刑罚，而非数个罪名。理由如下：
首先，数罪并罚，顾名思义，是数罪之间罚的“并”，而“罚”在刑事法语境内，若未作出特别说明或限定，应当指刑罚。因此，从逻辑意义上，数罪只是并罚的必要条件，数罚才必然导致并罚。换言之，被判处刑事处罚的数罪才是并罚的充要条件，定罪但免予刑事处罚的情形不构成数罪并罚意义上的一罪。
其次，从法条所使用的语言来看，数罚论更符合立法原意。根据刑法第七十条的规定，对发现漏罪的，应当对漏罪作出判决，把前后两个罪所判处的刑罚进行数罪并罚，决定应当执行的刑期。法条使用的“把前后两个罪所判处的刑罚”意味着：只有漏罪被定罪了，并且被判处刑罚了，才产生数罪并罚的问题。换言之，前后两罪均被判处了刑罚是数罪并罚的前提条件。据此推断，若漏罪被判处免予刑事处罚，那么就不存在数罪并罚的可能性。
再次，宣告有罪但免予刑事处罚的特殊执行方式决定其不能与其他犯罪或刑罚进行并罚。免予刑事处罚只是对刑罚的免除，但并不免除刑事责任，而承担刑事责任总是意味着国家对行为人的自由或其他权利的限制或剥夺。宣告有罪但免予刑事处罚的方式通过在一定程度上耗损行为人的名誉，而实现其所承担的刑事责任。换言之，有罪判决的宣告本身就是一种处罚。这种特殊的执行方式使得有罪判决被宣告之时便是刑事责任实现之日。这样，当宣告完成时，这种处罚就已经执行完毕，而已经执行完毕的处罚不可能再与其他刑罚再行并罚。
三、免予刑事处罚的漏罪不能成为撤销缓刑的原因
缓刑制度凭借其在救济自由刑弊端、加速罪犯再社会化进程以及降低司法成本等方面无可比拟的独特作用而被世界各国广为应用，是刑罚轻缓化思潮与宽严相济刑事政策的典型体现。但刑罚的轻缓并不是刑罚的虚无，宽严相济也不是无原则地放宽。因而，各国都在缓刑制度中设置了考验制度和撤销制度，前者着眼于对缓刑犯的适当管束与保护，后者强调对违规缓刑犯的处罚，通过张弛有度的制度设计，达到降低缓刑犯人身危险性并使其复归社会正常生活的目的。科学的撤销制度应当兼顾两方面的需求，在保持一定张力的前提下，从挽救、教育缓刑犯的角度出发，尽量体现缓刑宽宥的性质，尽可能地处于引而不发的状态，成为鞭策罪犯积极改造的动力而非累赘。现行刑法第七十七条第一款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”第七十七条第二款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”从该规定中可以看出，撤销缓刑的原因主要集中于两大方面：一是罪犯在考验期内犯有新罪或实施严重违规行为；二是罪犯在考验期内被发现有漏罪。但是，是否所有新罪与漏罪均能导致缓刑判决的撤销，即免予刑事处罚型新罪与漏罪能否成为撤销缓刑的原因，对此，应当具体分析。
1.免予刑事处罚型新罪对缓刑执行的影响。
缓刑成败的主要衡量指标是在考验期内罪犯人身危险性的消弭程度。若在考验期内再犯新罪，在有关机关的监督与管束之下仍犯新罪，说明缓刑犯并未得到有效改造，其人身危险性并未消弭，社区内行刑的方式未能达到预期效果，从而有必要撤销缓刑，收监执行原判刑罚。其法律依据：一是刑法第七十七条第一款的规定，即对于判处刑罚的新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚；二是刑法第七十七条第二款的规定，从字面意义上看，第二款规制的对象是严重违规行为，但根据现代刑法理念普遍遵从的举轻明重原则，如若考验期内的严重违规行为都被明文规定为撤销缓刑的原因，那么性质更严重的新罪行为就更无理由不成为撤销缓刑的原因了。而刑事法的保障法以及二次规范法的性质决定了即使是免予刑事处罚的新罪，其社会危害性也必将超过严重违规行为而构成撤销缓刑的适格理由。故新罪是撤销前罪缓刑判决的绝对性与必然性理由。
2.免予刑事处罚型漏罪对缓刑执行的影响。
缓刑制度是功利主义的产物，是以缓刑犯考验期内的适格行为换取刑期的不执行，故缓刑撤销的主要诱因是缓刑犯在考验期内实施了不适格行为。若从纯粹的功利角度处罚，先于考验期发生的漏罪行为，不是考验期内缓刑犯人身危险性变化情况的征表因素，也就不能成为撤销缓刑的原因。但社会目的从来都不是单一的或者可以绝对地排斥所有其他社会目的的，如果试图做这样的努力，只会导致牺牲其它同样重要的价值。漏罪的发现，至少说明罪犯原本就可能不适合适用缓刑。换言之，若后罪在前罪判决前就被发现，那么对前罪适用缓刑或对两罪数罪并罚后适用缓刑的可能性就微乎其微。因此，从公正角度而言，漏罪能够成为撤销缓刑的原因，但缓刑制度的指导理念与制度特色又决定了新罪与漏罪在缓刑撤销原因力上的差别。在此，我们应当区分不同类型的漏罪。对于一般漏罪，即判处刑罚的漏罪，根据刑法第七十七条第一款的规定，应当撤销前罪的缓刑判决，予以数罪并罚。但对于免予刑事处罚的漏罪，笔者认为，不应成为撤销前罪缓刑判决的理由。第一，这种情况不符合刑法第七十七条第一款规定的情形，缺乏数罪并罚的基础，无法对前罪与漏罪进行数罪并罚。第二，刑法第七十七条第二款的时间节点是缓刑考验期，根本立足点是缓刑犯在考验期内的行为表现，不涉及缓刑判决宣告前的罪数情况，漏罪无法像新罪那样，通过举轻明重原则的应用，而纳入到第七十七条第二款的规制范围内。第三，缓刑制度毕竟是预防刑论的产物，主要关注罪犯在考验期内的表现而非罪犯先前的行为，而且衡量其成败并进而决定其应否撤销的主要因素是罪犯人身危险性的消弭程度。而漏罪只关注过去不关心现在、只注重正义不涉及功利的性质决定了其无法像新罪那样，成为撤销缓刑的绝对性理由。
四、就缓刑撤销制度中对新罪和漏罪处理方式的反思
我们可以对本案做一些拓展性的假设：若被告人王伟良的漏罪被判处管制或单处罚金，则该如何处理？司法的理性应当牢牢地被限定在立法准许的范围之内，应当固守“恶法亦法”的信念。按照现行刑法规定，被判处刑罚的漏罪是撤销缓刑的绝对理由，故毫无疑问应撤销被告人王伟良的缓刑判决，并予以数罪并罚，但这种合法处理方式的合理性却值得我们反思。推而广之，我们应当重新审视现行缓刑撤销制度中非此即彼、全有或全无的规定，即对新罪或被判处刑罚的漏罪所具有的必然导致缓刑撤销的地位进行反思。这种将应当撤销缓刑作为违反缓刑义务唯一处分方式的规定存在诸多不合理之处：
首先，缓刑撤销制度的目的在于给罪犯以适当的心理压力，促使其悔过自新，并在考验期满后能适应正常的社会生活，所以，缓刑撤销事由不能过严。在充满诱惑、规则林立的现代社会中，面对纷繁复杂的社会生活，即便是普通的社会公众也无法保证在一段时间内可以绝对地避免违规行为，更何况是尚未适应正常生活并且经常会遭遇歧视待遇的缓刑犯？例如一个考验期为5年的缓刑犯，在前4年中表现良好，积极改造，然而，在最后一年考验期内，罪犯由于一个轻微的过失犯罪而应当被判处管制，或者被发现存在一个应被判处罚金的漏罪，对此我们是否一定要撤销缓刑，将其收监执行原判5年的刑罚？仅因为轻微的过失犯罪就否认其在4年考验期内的良好表现，仅因为应被判处罚金刑的漏罪而再将其投入监狱执行5年徒刑，这不仅是对已投入的司法资源的一种浪费，而且对缓刑犯来说更是不公正、不合理。
其次，新罪必然撤销缓刑的规定方式意在促使缓刑犯保持适格行为，但对缓刑犯的威慑作用其实并不大，无法规制违反缓刑义务但尚未达到犯罪程度或严重违规程度的行为，造成在司法实践中，缓刑犯“小错不断，大错不犯”的情形。而且，这种全有或全无的规定方式也不符合事物的发展进程，因为任何事物的发展不可能一蹴而就，缓刑犯改变原来的不良习性也需一个过程，一撤了之的做法，不符合对缓刑犯教育改造的实际需要。
因此，笔者认为，应当对新罪与漏罪的具体状况进行区分，根据新罪与漏罪的犯罪性质与严重程度而决定是否有必要撤销缓刑，并建议由立法作出导向性规定，即在缓刑考验期内，对于过失犯新罪应被判处管制或单处附加刑的，或发现漏罪应被判处管制或单处附加刑的，以不撤销缓刑为原则、撤销缓刑为例外。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
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