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【200920025】一审辩护人在二审中妨害作证之定性
文/黄新泉 彭志新
【裁判要旨】
辩护人妨害作证罪中的辩护人应指刑事案件各诉讼阶段的辩护人，而不限于某一阶段的辩护人。同一案件的一审辩护人虽未担任本案二审辩护人，但只要该辩护人利用其曾为一审辩护人的特殊身份，在二审中实施了妨害作证的行为，也应以辩护人妨害作证罪论处。
■案号 一审：（2008）五刑初字第5号 二审：（2008）海南刑终字第77号
【案情】
2006年10月，在中国银行三亚分行原干部朱兴烈受贿案一审期间，朱兴烈之妻黎桂柳委托海南某律师事务所律师陈扬法担任朱兴烈的辩护人。陈扬法伙同黎桂柳在一审开庭前找到行贿人林洪（另案处理），要求林洪出具证明，证明送给朱兴烈的35万元是借款而非行贿款，但遭林洪拒绝。2006年11月，海南省五指山市人民法院一审判处朱兴烈有期徒刑10年，朱兴烈不服，向海南省第一中级人民法院提出上诉。期间，黎桂柳表示要请陈扬法担任二审辩护人，陈扬法亦表示接受。2006年12月底，陈扬法在未正式办理二审辩护人书面委托手续的情况下，和黎桂柳再次找到林洪，并且引诱林洪说，他们已经做好检察院和法院的工作，朱兴烈的案子没有什么问题了，叫林洪放心出具证明，证明朱兴烈是借款而非索贿。陈扬法还亲自拟写了一份关于2001年上半年林洪借给朱兴烈35万元的证明交给林洪，让林洪签名并按指印。此外，陈扬法于2006年12月11日还引诱中国银行三亚分行的邢某以及三亚市某瓷器店老板洪某制作了与事实不符的调查笔录。二审开庭审理前，黎桂柳委托林永宗律师担任朱兴烈的辩护人，而陈扬法和黎桂柳始终未办理二审辩护人委托手续。之后，陈扬法所取得的林洪的证明和邢某、洪某的调查笔录，在朱兴烈受贿案二审开庭时，均由林永宗律师向法庭举证，但并未被二审法院采信。
对于陈扬法、黎桂柳妨害作证的行为，海南省五指山市检察院以被告人陈扬法、黎桂柳犯辩护人妨害作证罪，向五指山市人民法院提起公诉。
【审判】
五指山市法院审理认为，依照刑法第三百零六条的规定，辩护人妨害作证罪的主体是辩护人。本案中，林洪作伪证的行为发生在朱兴烈受贿案一审宣判之后，该伪证也是在朱兴烈受贿案二审开庭时由别的辩护人举证的，陈扬法及所在律师事务所与朱兴烈家属之间没有书面委托辩护的合同，陈扬法也没有出庭为朱兴烈辩护，不能认定陈扬法为朱兴烈受贿案的二审辩护人。因此，陈扬法不符合辩护人妨害作证罪的主体要件。2008年2月29日，该院作出判决：被告人陈扬法、黎桂柳罪名不成立，宣告陈扬法、黎桂柳无罪。
五指山市人民检察院不服一审判决，向海南省第一中级人民法院提起抗诉。理由是：黎桂柳与陈扬法已经就后者担任朱兴烈的二审辩护人进行了口头约定，且陈扬法引诱证人林洪作伪证，以及引诱邢某、洪某制作与朱兴烈受贿一案事实不符的调查笔录，均利用了自己的特殊身份，也即是说，陈扬法事实上以朱兴烈辩护人的身份实施了与其角色相对应的行为。因此，朱兴烈完全符合辩护人妨害作证罪的主体要件。
海南一中院审理认为，朱兴烈案二审期间，黎桂柳口头委托朱兴烈案的一审辩护人陈扬法担任二审辩护人。陈扬法同意，并以朱兴烈辩护人身份调查取证，为了为朱兴烈开脱罪名，引诱证人林洪改变证言，先后找邢福谋、洪赞成调查取证，意图证明朱兴烈接受林洪的35万元是借款不是受贿。3份证据虽然没有被朱兴烈案件二审法院采信，但不影响本案的定性，其行为已构成辩护人妨害作证罪。黎桂柳的行为符合共同犯罪的特征，亦构成了辩护人妨害作证罪的共犯。但鉴于两被告人的行为未产生严重后果，可免予刑事处罚。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项和刑法第三百零六条第一款、第二十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：一、撤销五指山市人民法院（2008）五刑初字第5号判决；二、原审被告人陈扬法犯辩护人妨害作证罪，免予刑事处罚；三、原审被告人黎桂柳犯辩护人妨害作证罪，免予刑事处罚。
【评析】
本案的争议焦点是：陈扬法是否符合刑法所规定的辩护人妨害作证罪的主体资格？对此，笔者持肯定态度，理由如下：
一、从立法目的来看，辩护人妨害作证罪中的辩护人应指刑事案件各诉讼阶段的辩护人，而不限于某一阶段的辩护人。
辩护人妨害作证罪，是指在刑事诉讼中，辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的行为。构成本罪的主体必须是刑事案件的辩护人。所谓辩护人，是指在刑事诉讼中，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人。辩护人的职责是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的材料和意见，以保证案件的公正处理。因此，在辩护人接受委托或者指定参加诉讼后，有权利也有义务调查取证，了解案情。但辩护人追求的应当是公正的裁判，绝对不得利用法律赋予的调查取证权妨害刑事诉讼的顺利进行。辩护人如果在刑事诉讼中作出了威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的行为，则构成本罪。所谓在刑事诉讼中，是指在刑事诉讼的整体过程中，包括立案、侦查、起诉、审判（含一审、二审、再审以及执行）等各个阶段。如果不是发生在上述阶段，而是在刑事诉讼前或后，则即使有上述妨害作证的行为，也不能以本罪论处。
那么，具体到本案来说，陈扬法的身份及其行为表现，应该说完全符合上述要求。首先，被告人陈扬法案发时系海南某律师事务所律师，并在朱兴烈受贿案一审过程中担任朱兴烈的辩护人，显然属于刑事案件的辩护人。其次，陈扬法实施妨害作证的行为始发于一审，并延续至二审，其行为发生在刑事诉讼中。至于朱兴烈受贿案二审过程中，陈扬法是否继续担任朱兴烈的辩护人，并不影响陈扬法在朱兴烈受贿案中的辩护人身份，因为就辩护人妨害作证罪而言，其所指的辩护人对应的应当是特定的被告人和特定的案件，而且是就整个诉讼程序而非某一特定的诉讼程序而言的。再者，作为一审辩护人的陈扬法是否继续担任二审辩护人，也并不影响陈扬法在朱兴烈受贿案的后续审理阶段可以借助其一审辩护人的身份，实施或继续实施妨害作证的行为。也即是说，即使陈扬法没有担任朱兴烈受贿案的二审辩护人，但只要陈扬法利用其曾经担任一审辩护人的身份，实施了妨害作证的行为，也应将其作为辩护人妨害作证的特殊表现形式，以辩护人妨害作证罪论处。需要特别指出的是，由于辩护人妨害作证罪是1997年刑法增设的罪名，在司法实践中难免对其认定会出现一些难点，因此，极个别职业道德观念不强的律师为了给自己的当事人开脱罪责，就会想尽办法钻空子，比如在一审担任辩护人后，故意在二审中辞去委托，然后利用其曾经作为一审辩护人所形成的便利条件，借助辩护人身份在二审或者再审等诉讼程序中妨害作证，并以自己不是二审辩护人作为“挡箭牌”，以逃避打击。对此，如果审判中严格限定一审辩护人妨害作证的行为及其后果必须发生在一审过程中才能构成辩护人妨害作证罪，很显然就不能有效打击这种特殊的妨碍司法犯罪行为。正因如此，结合到本案来说，我们更有理由不能机械地认为，陈扬法只是朱兴烈受贿案的一审辩护人，在二审中并没有出庭，其在二审过程中实施的妨害作证行为就不能认定为是辩护人妨害作证的行为。更何况，刑法第三百零六条第一款也并没有就辩护人实施妨害作证行为的时间与其参加诉讼、进行辩护的时间作出一致性的限制，从这点可以看出，立法对于辩护人参与诉讼的时间和其实施妨害作证的时间可以分离也是认可的。
二、从辩护人妨害作证罪侵犯的客体来看，一审辩护人在一审结束后继续实施妨害作证的行为，所侵犯的客体与辩护人妨害作证罪侵犯的客体具有一致性。
辩护人妨害作证罪侵犯的客体是公民的人身权利与司法机关的正常活动，如果辩护人是律师的，同时还侵犯了律师职业道德和行为规范所维护的正常的法律服务秩序和职业声誉。一审辩护人在一审结束后继续实施妨害作证的行为，从表面来看，尽管行为人已经不再具有作为辩护人的法律上的权利，但是其仍然违反了作为该刑事案件辩护人的基本义务——必须自始至终确保案件得到公正审理，不得在案件审理的任何阶段（包括完成辩护之后）妨碍司法。也即是说，辩护人与被告人终止了委托合同，只是中止了继续辩护的权利，而作为特定案件的辩护人，其不得借辩护人身份妨碍司法机关对该案公正审理的义务犹在。否则，行为人就应当以辩护人的身份（而不是以一般主体的身份）受到相应的法律制裁，这样方能体现身份与义务相一致的原则。
基于上述分析，可见本案被告人陈扬法虽然终止了与当事人的委托代理关系，但作为朱兴烈受贿案这一特定刑事案件的一审辩护人，其依然要承担维护朱兴烈受贿案这一特定刑事案件整个审判程序（当然包括二审）的正常秩序的义务（这种义务可称之为辩护人的后辩护义务）。所以，尽管朱兴烈在二审中委托的是别的律师，但陈扬法实施妨害作证的行为，同样侵犯了辩护人妨害作证罪所指向的各种客体，包括证人的人身权利、司法机关的正常活动，以及律师职业道德和行为规范所维护的正常的法律服务秩序和职业声誉。而且，其侵犯上述客体的前提，也正是其违反了辩护人的义务。因此，从侵犯的客体来看，陈扬法的行为不仅符合辩护人妨害作证罪的客体要件，也符合其基于辩护人这一特殊身份的特殊义务。
三、从本案被告人陈扬法的妨害作证行为来看，其客观上具有连续性和整体性。
根据法院认定的事实，陈扬法伙同黎桂柳在一审开庭前就找到行贿人林洪，要求林洪出具假证明。虽然陈扬法的非法要求遭到了林洪拒绝，但无法否认的事实却是，陈扬法作为辩护人，其妨害作证的故意在一审时就已产生，且当时就已经着手实施了妨碍作证的行为，只有由于意志以外的原因（证人林洪的拒绝）而在一审中未能得逞。当朱兴烈受贿案进入上诉期间和二审阶段后，陈扬法主观上仍没有放弃妨害作证的故意，而且又利用自己担任过朱兴烈辩护人这一特殊身份的便利，继续实施了引诱证人违背事实改变证言的行为。因此，无论从主观方面来看，还是从客观方面来看，陈扬法在一审和在二审所为的妨害作证行为都是具有连续性的，其先后的行为构成的是一个有机的整体。所以，审判中也不能以陈扬法未正式办理二审辩护人书面委托手续为由，将其在二审过程中实施的妨害作证的行为与其在一审中实施的同一行为分割开来，进而否认陈扬法前后作案时所基于的辩护人身份。
综上所述，笔者认为海南省第一中级人民法院认定陈扬法及其同伙黎桂柳构成辩护人妨害作证罪是完全正确的。
（作者单位：湖南商务职业技术学院 海南省第一中级人民法院）
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