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【200920022】行政拘留期间交待犯罪行为可不认定自首
文/秦鹏
■案号 一审：（2007）嘉刑初字第16号 二审：（2007）浙刑二终字第43号复核：（2007）刑四复82411425号
一、基本案情
被告人沈利潮2001年1月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。因本案于2006年9月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现在押桐乡市看守所。
浙江省嘉兴市中级人民法院审理嘉兴市人民检察院指控被告人沈利潮犯抢劫罪一案，认定被告人沈利潮犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，沈利潮提出上诉。浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经过复核，认为原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，同意核准死刑裁定。
复核认定的事实是：2006年9月8日，被告人沈利潮得知被害人周荣富、周阿菊夫妇为收购废品，备有充足资金，遂以卖铜为由，将周荣富骗至桐乡市凤鸣街道红旗村钟介角11号其妹沈利凤闲置的空房内，采用木棍击打头部等手段，致周荣富颅骨骨折并严重颅脑损伤死亡，劫得周的诺基亚6020型手机一部、银行存折一本。接着，沈又诱骗周荣富之妻周阿菊将存折上的存款和废品收购站内的现金取出后，带周阿菊至上述空房内，用木棍击打周阿菊头部，致其颅骨骨折并颅脑损伤死亡，劫得周阿菊所带现金40925元、金耳环一副。而后，沈利潮将两被害人尸体运至凤鸣街道路家园村石皮弄2号东南侧香樟树下挖坑掩埋。
2006年9月9日，桐乡市同福派出所接周兴民报案称，9月8日上午8时许，在桐乡市同福乡开废品收购站的其姐周阿菊、姐夫周荣富二人驾驶摩托车外出看货，上午10时许周阿菊单独回收购站，下午又携带巨额现金外出，后一直无法联系。针对两人携巨款看货失踪，分析有被害可能，警方立即展开调查。通过技侦手段和对周荣富相关联系人的梳理和调查，发现家住桐乡市的沈利潮手机信号与被害人手机信号曾在案发现场出现过，认定其有作案嫌疑，随即通知沈到公安机关接受询问。沈利潮无法讲清其在9月8日的行踪。在调查中，警方发现沈利潮有赌博的违法行为，即对其处以5日（后延长至10日）行政拘留的处罚，并进行狱侦，安排人员对其贴靠，促使沈利潮在行政拘留期间的2006年9月20日，以自首书的形式向警方供称两被害人系其与两个江苏兴化人为劫财而共同致死的情况，并提供了亲笔所画的埋尸现场图。当晚，警方在其供述的桐乡市凤鸣街道路家园村石皮弄2号东南侧香樟树下挖出两被害人的尸体，并在中心现场附近提取到沈利潮用于埋尸的铲子、已被烧焦的被害人周阿菊拎包的残留物等。经进一步审讯，沈利潮于9月22日供述该案系其一人所为，劫得的现金4万余元及一付黄金耳环藏匿于其卧室写字桌右下侧柜中暗箱内。警方随即在沈利潮供述的地点起获赃款赃物。
本案公诉机关嘉兴市人民检察院、一审法院、二审合议庭均认定沈利潮具有自首情节，但浙江省高级人民法院审委会认为其不构成自首。最高人民法院经过复核，同意浙江省高级人民法院审委会的意见，认为沈利潮不构成自首。
二、主要问题
犯罪嫌疑人未被采取刑事强制措施，在行政拘留期间交代自己犯罪行为的，是否构成自首？
三、裁判理由
自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，或者在被追诉前主动交待特定的罪行的行为。从自首的概念分析，如果行为人没有被采取强制措施，也不是正在服刑的罪犯，如果要构成自首的话，必须是自动投案，如实供述自己的罪行。自动投案，其实质在于要求犯罪人主动将自己的人身交给司法机关依法处理。如实供述自己的犯罪行为，是指不得隐瞒自己的犯罪事实，要实事求是，不得做虚假供述。这里的自动投案有两种含义，一种是侦查机关还没有确定某人为犯罪嫌疑人，其主动将自己交付侦查机关；另一种是侦查机关已经确定某人为犯罪嫌疑人，但还无法对其人身进行控制的情况下，其主动归案。这里的“对其人身进行控制”并不仅限于刑事强制措施，只要是能够起到实际控制的效果并服务于刑事侦查活动的一切措施均应包括在内。
反观本案，尽管沈利潮在未被侦查机关采取刑事强制措施之前主动递交了自首书，交待了自己的犯罪事实，表面看来似乎符合自首的条件，但从案件的整个侦破过程来看，其是在已经被侦查机关行政拘留的情况下交待犯罪事实的。行政拘留虽然本质上不同于刑事强制措施，但也属于对人身自由的一种限制，在对其犯罪事实进行侦破的过程中对其进行行政拘留，表明了侦查机关的一种态度。虽然侦查机关未对其进行刑事强制措施，说明掌握的证据还不足以完全认定其犯罪事实，但并不是说就没有证据证明其可能实施犯罪行为。而且，对其行政拘留正是一种侦查手段，是在其有重大犯罪嫌疑的情况下进行的一种特殊的侦查措施，是侦查活动进一步深入的一种表现，而不能仅仅看作是单纯的与刑事侦查活动无关的行政处罚。在这种情况下，犯罪嫌疑人虽然主动交待了自己的犯罪行为，但却是在侦查机关认为其有重大作案嫌疑的情况下交待出的，而且其这样做也并不是出于完全自愿，而是侦查机关进一步实施侦查手段的结果，因此不能认定为自首。换言之，虽然侦查机关未采取刑事强制措施，但并不表明就不掌握犯罪嫌疑人有可能实施犯罪行为的证据，如果侦查机关已经掌握了这方面的证据又继续展开侦查，即使未对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，只要客观上达到了控制犯罪嫌疑人人身的效果，也将排除形成自首的可能性。虽然表面上看行为人只是被采取了行政强制措施，但如果这种行政强制措施是一种必要的刑事侦查手段的话，就可以认为这种行政强制措施本身就代表了侦查机关已经认定行为人具有重大犯罪嫌疑。根据本案的情况，被告人沈利潮显然不构成自首，具体分析如下：
1.从时间上来看，沈利潮书写并递交自首书晚于侦查机关确定其为犯罪嫌疑人的时间，不具备自动投案第一种情形要求的条件。侦查机关依靠技术侦查手段和对被害人周荣富有关的电话联系人进行梳理和调查，发现被告人沈利潮与被害人周荣富的手机信号9月8日在同一地点出现过，即通知沈到公安机关接受调查，但沈讲不清自己在案发时间段的行踪及活动情况，遂被侦查机关认为有重大作案嫌疑，内部作为嫌疑人展开侦查。而其递交自首书的时间是9月20日，晚于侦查机关通过手机信号确定其为犯罪嫌疑人的时间，故不能以自动投案的第一种情况来对待。
2.从空间上来看，沈利潮被行政拘留，该措施是侦查活动的一个组成部分，其人身已经被控制，不具备自动投案第二种情形要求的条件。侦查机关通知沈利潮到派出所接受询问，因其拒不交待，故以其有赌博违法活动对其实施行政拘留强制措施，这实际上是一种侦查的策略，通过行政拘留，争取时间，展开进一步的侦查活动，以收集更有力的证据。该措施的启动已经使沈利潮丧失了将自己主动交给侦查机关的机会，故不能以自动投案的第二种情况来对待。当然，这仅仅是对本案而言，并不是说所有案件的被告人被采取行政强制措施都是刑事侦查活动的体现。
3.从进一步的侦查活动来看，沈利潮被行政拘留后，公安人员即对其展开狱侦，并在沈身边安排贴靠人员，其交待犯罪事实是出于被动，不具备自首主动性的条件。构成自首的如实交代犯罪事实要求犯罪嫌疑人主动交待，而不是迫于审讯压力和事实证据，出于无奈才进行交待，如果是这种情况，只能是坦白，而不能构成自首。对于本案而言，9月20日8时10分，同监犯向看守所民警举报沈利潮与两个江苏人在沈的妹妹家用木棒将一对夫妻打死，后来用三轮车拉到香樟树下掩埋的事实。在强大的攻势下，沈于9月20日写了自首书，晚上8时才交给看守所民警。其是在被别人举报、无法继续隐瞒的情况下才交待犯罪事实，故并不具有投案的主动性。
4.从自首书的内容看，沈利潮交待的情况并不完全属实，有虚假成分，故不具备自首如实供述的条件。沈利潮在自首书中编造了两个江苏兴化人为主参与作案，打死周荣富夫妇是兴化人所为，所劫4万元被兴化人拿走等虚假内容。从严格意义上看，其并未如实供述自己的全部犯罪事实，在主观上存在编造谎言为自己减轻罪责的侥幸心理，不具有真诚悔过、自觉接受审判的心态。后来，在侦查机关进一步侦查掌握了更为确凿的证据后，沈利潮虽然如实供述了自己的犯罪事实，但已属于坦白的范畴，不再有构成自首的可能性。
综上，沈利潮被采取行政强制措施，也交待了自己的犯罪行为，但并不构成自首。
（作者单位：最高人民法院）
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