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【200920018】以原始股为诱饵骗取钱财之定性
文/陈增宝（二审承办法官）
【裁判要旨】
行为人以非法占有为目的，虚构未上市公司将要在境内外依法上市并可以获得高额原始股回报等事实，诱骗被害人高价购买其明显低价购进的未上市公司股票，从而骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的构成特征。其以非法经营证券业务为形式从事诈骗犯罪活动，手段行为、目的行为分别触犯非法经营罪、诈骗罪两个罪名，根据牵连犯从一重罪处断的原则，应以诈骗罪定性处罚。
■案号 一审：（2008）杭刑初字第154号 二审：（2008）浙刑二终字第157号
【基本案情】
2005年11月至2006年5月间，被告人殷宏伟在浙江省杭州市化名“王轶”、“李占锋”，伪造居民身份证，在没有从事证券业务资质的情况下，先后至巨田证券有限责任公司杭州文三路营业部、恒泰证券有限责任公司杭州凤起路营业部、联合证券有限责任公司杭州庆春路营业部从事证券经纪业务。期间，殷宏伟利用证券公司提供办公场所等便利条件，对外自称证券公司营业部客户经理，虚构委托成都托管中心托管的四川中城网络发展股份有限公司（以下简称中城网络）、四川鑫炬矿业资源开发股份有限公司（以下简称鑫炬矿业）、四川华贸农科股份有限公司（以下简称华茂农科）等非上市公司的股份将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易，购买上述公司的股票可有丰厚原始股回报等事实，使用和伪造上述公司的委托办理股权（份）转让过户协议、股权（份）转让合同、董事会承诺书、董事会公告、董事会承诺股权回购方案、分红配股方案等文件、印章，骗取股民信任，将上述非上市公司实际每股人民币0.3元至2.2元的股权以4元至5元的高价卖给杭州十余名股民，骗取股民钱财合计人民币106万余元，至今未退还。
上述事实，有十余名被害人的报案陈述及其对殷宏伟的照片指认，提供的收条，伪造的有关公司文件、承诺书、委托办理股权转让过户协议、股权转让合同、董事会公告、虚假承诺股权回购方案、分红配股方案，股权托管申请、股票托管委托协议书，成都托管中心出具的上述非上市公司的股东操作历史查询清单、股权账户卡、非交易过户凭单，有关证券公司营业部及中国证监会浙江监管局出具的情况说明、函件，公司声明，伪造的“王轶”身份证复印件，银行对账单等大量书证，证人证言，公安机关出具的案发经过等证据证实。被告人殷宏伟亦供认在案，所供与上列证据反映的情况相符。
【审判情况】
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人殷宏伟犯诈骗罪一案，于2008年8月7日作出（2008）杭刑初字第154号刑事判决，认定被告人殷宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币200000元；责令被告人殷宏伟退赔违法所得，发还相关被害人。
殷宏伟不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。殷宏伟上诉提出，所代理的股权真实存在，其主观目的是谋取股权转让的差价进行非法营利，不具有非法占有的目的；只向小部分被害人出示过伪造的虚假文件，且使用虚假文件的目的阻止股民退钱，不具备诈骗罪的客观要件；其采取欺骗手段诱使股民购买原始股的行为本质上属于非法经营证券业务活动，应定性为非法经营罪；归案后，认罪态度较好，原判量刑畸重。要求二审从轻改判。
浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查：被告人殷宏伟经事先预谋，在没有从事证券业务资质的情况下，使用化名、提供虚假证件等手段，流窜至杭州多家证券公司营业部，非法从事证券经纪业务；其利用证券公司提供的办公场所等便利条件，明知委托成都托管中心托管的中城网络、鑫炬矿业、华茂农科等企业股权为非上市公司股权且严禁私下买卖交易，采取虚构上述公司的股票将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易、可获丰厚原始股利润回报等事实，伪造有关企业印章、公司董事会文件，冒用有关公司的名义散布分红配股的虚假消息，虚假承诺如不能上市交易即对股权进行回购或由方正证券公司退还全部投资款等手段，诱骗不明真相的中老年股民提供资金委托其代理购买，将每股购进价格只有0.3元到2.2元的非上市公司股权，以每股4元到5元的高价转让给中老年股民，骗取钱款数额特别巨大。显然，其主观上具有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪定罪处罚。综上，殷宏伟上诉称自己没有非法占有的目的、不具备诈骗罪客观要件及本案应定性为非法经营罪等理由与事实及法律不符，不予采信。
浙江省高级人民法院审理认为，被告人殷宏伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，情节特别严重，依法应予严惩。殷宏伟上诉提出原判定性有误，量刑畸重的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。遂依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项，刑法第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【法理评析】
一、原始股骗局的相关背景分析
近年来，我国经济持续快速发展，人民生活水平大幅度提高，而投资的渠道并不多，因此越来越多的群众开始关注股市，特别是随着我国股份制改革向纵深发展，股市日益升温，加上近几年一些企业先后在境外上市成功，购买原始股“一夜暴富”的神话似乎离人们越来越近。然而，在股市不断升温的同时，老百姓对证券知识的了解并不多，特别是一些中老年投资者证券知识相当匮乏。违法犯罪分子正是看中投资者想迅速发财致富的心理以及一般难以识破骗术的规律，大肆实施证券违法犯罪活动，其中针对中老年股民特别是退休人员，以原始股为诱饵，利用股票发行、转让等形式骗取股民钱财的案件就是典型形式。证券犯罪的专业性、相关规定的模糊性、办案经验的缺乏、调查取证的困难使得此类案件的研究具有相当大的实践意义。
此类原始股骗局，一般具有以下几个特点：（1）行骗者在行骗过程中显得非常专业，以骗取股民信任。他们租用高档的写字楼或在一些证券营业场所设点，举办投资理财咨询、专业讲座，通过私刻公章等手段伪造虚假文件，针对投资人员的心理特征，放松其警惕性。行骗者往往与未上市公司、地方股权托管机构存在着千丝万缕的联系，有的则是直接由未上市公司委托从事或变相从事非法集资活动。（2）一般都打着该未上市公司将要依法上市的幌子，编造虚假的公司经营业绩和丰厚的投资回报率，甚至给投资者办理股权托管卡，欺骗性很强。（3）利用国家法律法规尚不健全或管理中的薄弱环节实施违法犯罪活动。据统计，此类案件的高发期是2004至2006年，这段时期有关法律确实不够健全，如对证券市场的监管主体尚不明确、公开发行的概念比较模糊等，管理上也存在一些漏洞，于是非法经营未上市公司股票、期货、基金等非法证券活动高发，呈现出全国蔓延的趋势，传播地域非常广。近几年由于国家法律法规逐步健全，有关部门加强监管、打击，原始股骗局基本得到控制，但仍不可掉以轻心。（4）案件侦查和审判难度大。主要存在以下几个因素，给案件侦办带来难度：一是财产容易转移；二是人员作案后逃跑，往往人去楼空，抓捕很难；三是事先有预谋、精心策划，有很强的反侦查、反审判能力；四是证据往往被销毁，取证难度大；五是善后处理难、维稳压力大。这些案件中，股款一到账往往就被转移，事后追回赃款的难度很大，而那些被骗的群众往往是缺乏证券知识的退休人员，他们非常关心自己的养老金能否被追回，因此不断到办案单位上访，施加压力。
本案就是一个典型案例。上述股民因承诺的股票没有上市、化名为“王轶”的所谓经理去向不明等发现被骗后，先后向中国证监会浙江监管局举报、上访，要求追回钱款。2006年7月，中国证监会浙江监管局审查认定，“王轶”在2006年2月至5月任巨田证券杭州文三路营业部经纪人期间，以非上市公司将要依法上市并可以获得高额回报为幌子，私刻公章和业务专用章，制作一些虚假证明文件，向不明真相的投资者违法推销非上市公司股票，直接收取受害人购买股票的现金，涉嫌违法犯罪，遂向公安机关移送。公安机关受理后，对多名受害者进行调查，发现“王轶”的行为已涉嫌犯罪，遂立案侦查。根据被害人提供的“王轶”所持手机号码等线索，通过侦查发现“王轶”的真名为殷宏伟。殷宏伟在案发前、案发时使用虚假身份，向不明真相的投资者虚构中城网络、鑫炬矿业等公司将要在2006年内上市交易以及公司允诺回购股权、分红配股等虚假证明文件，以上市后可以获取高额回报，诱使他人购买，并直接向受害者收取巨额现金，至案发后携款潜逃。公安机关于2007年10月19日在上海浦东新区将殷宏伟抓获归案。归案后，殷宏伟供认不讳。
二、本案被告人的行为符合诈骗罪的构成特征
（一）被告人殷宏伟主观上具有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意
诈骗犯罪都是以非法占有为主观目的的犯罪，被告人在主观上是否具有非法占有的目的，能否判定其具有诈骗犯罪的主观故意，是认定诈骗罪的关键。然而，非法占有目的是人的主观上的心理活动，除了被告人本人供认以外（但大多数情况下行为人即使具有非法占有目的，也往往辩称自己没有非法占有目的，所以依靠供述来直接认定行为人具有非法占有目的的方法运用场合非常有限），其余场合无法直接运用证据来证明行为人的主观心理活动。大量的案例显示，诈骗犯罪的行为人具有智能性、职业性、反侦查、反审判能力强等特点，往往通过各种手段或狡辩来模糊司法人员审查的视线，藉此证实或表明自己主观上没有非法占有的目的，企图逃避法律的追究。随着社会经济生活的日趋复杂多样，各种犯罪手段花样不断翻新，越发增加了司法实践中证明、判定的难度。因此，在办理具体的诈骗案件时，公安机关、检察机关、法院均面临非法占有目之有无的判定难题，行为人非法占有目的的有无，也往往是控辩双方争论的焦点。有无非法占有目的的判定难，导致了此类案件的改判率、发回重审率长期居高难下。为了解决这一难题，理论与实践部门一般均赞同运用刑事推定的方法解决诈骗犯罪主观目的的司法判定。正如英国著名法学教授克罗斯和琼斯指出，事实的推定“由于它往往是能够证明被告人心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。法官应该对陪审团作出这样的指示，即它有权从被告人已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告人是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告人未作任何辩解，推断通常成立。”笔者认为，运用推定、转换思路，通过与主观心理密切联系的外在表现即行为人本身实施的一系列外化客观行为来推定其主观故意，认定非法占有目的的方法是可取的，符合诈骗犯罪主观目的形成、存续的心理机制。当然，推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断推定事实也存在，基础事实的范围和情形的确定，是推定得以进行的前提和基础。根据非法占有目的形成、存续的心理机制，尽管非法占有目的属于行为人的主观心理状态，但它必然通过一系列外化的客观行为表现出来，在判断行为人的主观心理态度时，必须以其外化行为要素作为基础事实。对外化行为要素的确定，必须以其实施的活动为基础，应当综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出有无非法占有目的的正确结论。据此，如果说明行为人非法占有目的的外化行为要素越多、越全面，则推定的准确度自然越高。
本案中，推定被告人具有非法占有目的的客观行为要素，主要体现在以下几个方面：（1）明显的低买高卖。如，被告人殷宏伟仅以0.6元/股、1.2元/股的价格，通过成都某股票买卖的黄牛办理了认购一万股的鑫炬矿业股份、中城网络股份，然后分别以4.65元/股的价格卖给陈某，实际骗取陈某现金人民币6.5万元；将以0.3元/股的价格买进的华茂农科股份以4.4元/股的价格卖给多人。被告人将上述非上市公司实际每股人民币0.3元至2.2元的股权分别以4元至5元的高价卖给股民，这种低买高卖由于差价巨大，明显与股票的实际价值相违背，违反了市场交易的本质特征，不是一般意义上的赚取差价；（2）非法占有的钱财数额特别巨大。全案而言，被告人骗取股民钱财合计人民币106万余元，总的数额特别巨大，反映出其主观上具有非法占有他人钱财的主观故意，实际上已经骗取他人巨额的钱财。（3）被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。从案情分析，被告人与他人多次预谋诈骗犯罪活动，多次虚构事实，骗钱得手后即转移地方，隐匿赃款，携款潜逃，反映出其具有非法占有的目的和极强的占有欲。因此，殷宏伟上诉提出，所代理的股权真实存在，其主观目的是谋取股权转让的差价进行非法营利，不具有非法占有的目的等理由，与事实不符。其将低价的非上市公司股份高价卖出，非法占有他人钱财，主观上具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意，符合诈骗犯罪的构成特征。
（二）被告人殷宏伟客观上实施了诈骗犯罪行为
诈骗犯罪的基本构造告诉我们，行为人虚构事实和隐瞒真相、对方产生错误认识、基于错误认识而自愿交付财物（财产受损），这三者之间具有刑法上的因果关系，先后顺序性显然。诈骗罪的行为人只有在自己持有他人财物之前就已产生非法占有对方财物的目的，与对方接触过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，使对方产生错误认识，从而使本人将财物自愿地交付给行为人，方能达到诈骗的目的。根据刑法理论上关于占有移转罪与占有不移转罪的分类，诈骗罪又是占有移转罪（又称夺取罪）的一种，突出一个“取”字，是一个骗取的过程。行为人在自己持有他人财物之前就已产生非法占有对方财物的目的，进而实施诈骗行为，才能完成骗取行为。从诈骗罪的构造原理以及占有移转罪与占有不移转罪的理论分类来看，诈骗罪在客观方面具有以下几个显著的特征：一是非法占有目的的产生时间在非法占有他人钱财之前；二是诈骗行为在整个犯罪过程中始终起手段作用，为了达到非法占有的目的，行为人必然要采取一系列诈骗的手段；三是被害人基于被骗信以为真，表面上系自愿交付财物，实际上是被骗的结果。
本案被告人出于非法占有的目的，采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，客观上实施了一系列诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的客观特征。主要体现在：（1）使用化名、冒名，伪造身份证件，事先有预谋，有准备，在没有从事证券业务资质的情况下，先后与巨田证券有限责任公司杭州文三路营业部、恒泰证券有限责任公司杭州凤起路营业部、联合证券有限责任公司杭州庆春路营业部达成合作协议，骗取在有关营业部办公场所从事证券经纪业务的机会。（2）利用证券公司提供的办公室等便利条件，对外自称证券公司营业部客户经理，其明知委托成都托管中心托管的中城网络、鑫炬矿业、华茂农科等企业股权为非上市公司股权且严禁私下买卖交易，采取虚构上述公司的股票将短期内在深圳中小板或美国纳思达克上市交易、可获丰厚原始股利润回报等事实，伪造有关企业印章、公司董事会文件，冒用有关公司的名义散布分红配股的虚假消息，虚假承诺如不能上市交易即对股权进行回购或由辅导方方正证券公司退还全部投资款等手段，诱骗不明真相的中老年股民提供资金委托其代理购买。根据其本人供述，将虚假文件制作好到路边指使不法分子伪造印章在其文件上盖章，使用、伪造上述相关公司的委托办理股权（份）转让过户协议、股权（份）转让合同、董事会承诺书、董事会公告、董事会承诺股权回购方案、分红配股方案等虚假文件，在股民发现疑点要求退股的情况下，又伪造了虚假承诺书等一系列诈骗行为。（3）先后在三个证券公司营业部流窜作案，得逞后携款逃跑。
三、本案不能以非法经营罪定性处罚
被告人及其辩护人在审理中之所以提出本案应定非法经营罪，其最主要的依据是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年1月2日联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》指出：“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照刑法第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。”此外，中国证券监督管理委员会发布的《关于处理非法代理买卖未上市公司股票有关问题的紧急通知》（证监办发[2003]15号）指出：“非法代理买卖未上市公司股票是指一些机构和个人以未上市公司将要依法上市并可以获得高额的原始股回报等为幌子，或者编造虚假的公司经营业绩和许诺丰厚的投资回报率，或者其他欺骗性行为，诱骗投资者购买未上市公司股票，从而收取代理费等费用的违法活动。”被告人方提出，根据上述《通知》精神，其采取欺骗手段诱使股民购买原始股的行为本质上属于非法经营证券业务活动，其所代理的股权是真实的，主观目的只是谋取股权转让的差价，仅仅是为了盈利，并不具有非法占有的目的，因此本案构成非法经营罪。
笔者认为，根据以上规定，非法代理买卖未上市公司股票行为类型的非法经营罪应当具备未经批准经营证券业务和收取代理费等费用的特点，后者与诈骗罪的非法占有目的特征有明显的区别。本案被告人以非法经营证券业务为平台，与非法经营罪确有牵连之处，但其采取虚构未上市公司即将在境内外上市等事实，以获得高额回报为诱饵，诱骗投资者购买，过分地夸大股份价值和预期收益，将每股实际价格只有0.3元到2.2元的股份，以每股4元到5元的高价，骗股民购买，从中非法获取巨额的差价，累计上百万元，数额特别巨大，反映出其主观上具有非法占有的目的，而不是仅仅为了收取代理费用，符合诈骗罪的主观特征。被告人殷宏伟的行为定性实质上涉及牵连犯从一重罪处断的问题，也就是说被告人非法从事证券买卖的手段行为构成非法经营罪，而在非法经营的过程中，利用非法买卖证券的机会，目的是实施诈骗犯罪，其目的行为构成诈骗罪。因此，法院根据牵连犯从一重罪处断原则，择一重罪按诈骗罪定性处罚是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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