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【200918066】亲告罪和非亲告罪竞合的刑法处罚
文/祝兆平 曹恩双
【裁判要旨】
在审理公诉案件过程中，发现指控被告人的犯罪行为还触犯另一亲告罪名，而自诉权利人未控告时，人民法院应承担向自诉权利人释明的义务，特别是亲告罪较非亲告罪为重罪时，应根据权利人的意见作出不同的处理。
■案号 一审：（2008）当刑初字156号
【案情】
经法院审理查明：2006年12月，被告人宋某与高某通过互联网聊天相识，2007年7月宋某用手机拍摄了二人在宾馆发生性行为的视频片段。2008年3月，宋某因高某提出断绝不正当关系而恼怒，为报复高某，于3月13日、3月16日两次将拍摄的视频片段上传到互联网，注明高某的姓名、住址、单位，并将该视频网址告诉了高某的多名亲属。经鉴定，该视频片段系淫秽物品，网上点击达3万余次。高某及其丈夫知道此事后，要求宋某删除视频片段，宋某乘机向高某索要100万元现金。高某报警后，宋某被抓获。公诉机关以宋某犯传播淫秽物品罪和敲诈勒索罪向法院提起公诉。
【审判】
法院认为：被告人宋某为报复和要挟被害人，将被鉴定为淫秽物品的录像通过互联网传播，情节严重，并在事后利用该录像对被害人实施敲诈，数额巨大，其行为已分别构成传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪。被告人宋某由于意志以外的原因敲诈财物未逞，属犯罪未遂。对被告人依法应数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人及辩护人辩称敲诈勒索罪属犯罪未遂、被告人认罪态度好的意见成立。为维护社会管理秩序和树立良好的社会风尚，保护公民的财产权利，惩治犯罪，根据被告人的犯罪性质、具体情节、社会危害程度、归案后的表现及本案的具体情况，依照刑法第三百六十四条第一款、第二百七十四条、第二十三条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人宋某犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月；犯敲诈勒索罪（未遂），判处有期徒刑二年。二罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
宣判后，被告人宋某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉。
【评析】
对本案曾有三种不同的处理意见。
第一种意见认为，宋某的行为构成敲诈勒索（未遂）罪。宋某以不删除淫秽视频片段要挟高某，向高某索要100万元现金，符合敲诈勒索罪的构成要件。宋某产生敲诈故意后，淫秽视频片段上网成为敲诈勒索的要挟手段，被点击数应在敲诈勒索罪中予以评价；宋某产生敲诈故意前，为报复而将淫秽视频上网的行为，属传播淫秽物品行为，因为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）规定，传播淫秽电子信息实际被点击数达到2万次以上的，以传播淫秽物品罪处罚，而侦察机关未分清敲诈故意产生前后淫秽视频被点击数，敲诈故意产生前，淫秽视频被点击数是否达到2万次的刑法处罚标准存疑，按照疑罪从无的原则，宋某的行为不构成传播淫秽物品罪。
第二种意见认为，宋某的行为构成传播淫秽物品罪和敲诈勒索（未遂）罪，应该数罪并罚。宋某的行为应分为两个阶段，前一阶段为报复他人，将淫秽视频上网；后一阶段，以不删除淫秽视频为要挟，向他人索要数额巨大的财物。其基于两个不同的犯罪故意，实施两种不同的犯罪行为，侵害两种不同的客体，构成了两个不同的犯罪。两个独立的犯罪间没有处断一罪的情形，应该数罪并罚。虽然宋某的行为触犯了侮辱罪，但因为侮辱罪是告诉才处理的的案件，而受害人没有告诉，所以不必对该罪予以审判。
第三种意见认为，宋某的行为触犯传播淫秽物品罪、侮辱罪和敲诈勒索（未遂）罪，其中，传播淫秽物品罪和侮辱罪属想象竞合犯。对宋某如何定罪量刑要看受害人高某是否自诉，如高某自诉宋某侮辱罪，则对宋某以侮辱罪和敲诈勒索罪并罚；如高某明确表示放弃自诉，则对宋某以传播淫秽物品罪和敲诈勒索罪并罚。
笔者持第三种意见，理由如下：
1.宋某的罪数问题。
区分一罪和数罪的标准，刑法理论通说采取犯罪构成说，要坚持主客观相统一的原则，既要分析客观行为的性质，又要分析行为人的主观心理状态，不能只根据某一方面的事实区分一罪和数罪。宋某的行为可以分为两个阶段，前一阶段，宋某因保持不正当关系的要求被拒绝，为报复他人，将有损他人人格的淫秽视频上网传播；后一阶段，以给钱后才删除淫秽视频要挟他人，敲诈他人财产。前后两个阶段相对独立，是基于不同的犯罪故意实施的不同的犯罪行为，侵害了不同法益，应该分别进行刑法评价。
前一阶段，宋某出于报复他人的目的，将他人性行为的视频标注他人真实姓名、住址、工作单位后上网传播，公然贬损他人的人格、名誉，情节严重，符合侮辱罪的构成要件。同时宋某侮辱犯罪的方法是将被鉴定为淫秽物品的视频片断上网传播，被点击数达3万余人次，情节严重，侵犯了出版、音像制品管理秩序，又符合传播淫秽物品罪的构成要件。宋某出于一个犯罪目的，实施了一个行为，分别触犯侮辱罪和传播淫秽物品罪两个不同罪名，成立了想象竞合犯。
后一阶段，宋某在侮辱他人的过程中，随着他人的请求，产生了敲诈他人财物的故意，提出要求从互联网上删除淫秽视频片段，须给付他100万元的巨额财产。这是基于新的犯罪故意实施新的犯罪行为，符合敲诈勒索罪的构成要件。需要说明的是，淫秽视频上网传播是宋某实施敲诈的筹码，淫秽视频被点击数并不是敲诈勒索罪的构成要件和量刑情节，宋某产生敲诈故意后淫秽视频被点击的次数并未纳入敲诈勒索犯罪中评价。淫秽视频被点击了3万余次都是传播淫秽物品犯罪造成的严重后果，宋某传播淫秽物品达到司法解释规定的情节严重标准。所以，第一种意见认为不能把宋某产生敲诈故意后淫秽视频被点击数在传播淫秽物品犯罪和敲诈勒索犯罪中重复评价的观点是错误的。
2.对宋某的刑法处罚问题。
通过上述对宋某行为的罪数分析，其行为触犯了侮辱罪、传播淫秽物品罪和敲诈勒索（未遂）罪三个罪名。对敲诈勒索罪单独处理后与他罪并罚，不存在疑义。侮辱罪和传播淫秽物品罪之间成立想象竞合关系，想象竞合犯是实质的一罪，刑法理论一般认为，在刑法没有特殊规定的情况下，对想象竞合犯从一重罪处罚，而不以数罪论处。刑法第二百四十六条规定犯侮辱罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利；第三百六十四条规定犯传播淫秽物品罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或管制。显然，侮辱罪较之传播淫秽物品罪是重罪。但由于法律规定侮辱罪属亲告罪，是告诉才处理的犯罪，在公诉机关对宋某以敲诈勒索罪和传播淫秽物品罪提起公诉时，受害人高某是否提起自诉还不确定，且宋某犯侮辱罪还在追诉期内，给法院对宋某如何定罪量刑造成了困难。由于犯亲告重罪同时触犯非亲告轻罪的情况极少见，所以法律和司法解释都未对此情况的处理作出规定，法学理论也未论及此问题。
法律只规定各种犯罪的追诉期，而没有特别规定亲告罪的告诉时限，所以，只要在追诉期内，受害人随时都有告诉的权利，在行为人同时触犯亲告罪和非亲告罪的情况下，受害人追诉的权利并不一定随对非亲告罪的审判而消灭。如果非亲告罪较之于亲告罪是重罪，按竞合犯处罚原则，对行为人以公诉的重罪处罚，受害人随着对非亲告罪的处罚而丧失了告诉的权利。如果亲告罪较之于非亲告罪是重罪，则会产生三种情况：第一种情况是法院既受理了公诉的非亲告罪案件，又受理了受害人自诉的亲告罪案件，法院审判后应以自诉的亲告罪对行为人定罪量刑；第二种情况是法院受理了公诉的非亲告罪案件，而受害人明确表示放弃告诉的权利，因亲告罪适用不告不理的原则，使得对行为人亲告罪的追究存在程序缺陷而不可能，为了不放纵犯罪，法院只能以非亲告罪这个轻罪对行为人进行处罚。在依法追究行为人的非亲告罪责任后，受害人不得再追究行为人亲告罪的刑事责任。第三种情况是法院受理了非亲告罪的公诉案件，而受害人是否告诉亲告罪态度不明确，法院应通知受害人参加诉讼。受害人经通知不参加诉讼的，视为放弃自诉，在法院对非亲告罪审判后，不能再追究行为人的亲告罪刑事责任。法院通知受害人参加诉讼，并不是对受害人自诉权的干涉，因是否告诉的决定权在受害人，所以通知受害人参加诉讼更体现了对受害人告诉权的尊重和人身权的保护。如果持第二种观点，以受害人没有自诉为由对亲告罪不予审理，直接对宋某以敲诈勒索罪（未遂）和传播淫秽物品罪定罪量刑，不免放纵了犯罪分子。受害人现在没有自诉，并不等于其以后（追究期内）也不自诉，如果在追究宋某敲诈勒索罪和传播淫秽物品罪以后，受害人又提起侮辱罪自诉，将使法院处于两难境地。
亲告罪，法律赋予了受害人是否告诉的决定权，刑事诉讼法也没有像民事诉讼法一样规定法院的释明义务，但我国整体国民法律素质还不高，知道享有告诉权利的人很少，加之我国法律服务市场的不健全，律师参加刑事诉讼的比例还很低，这就要求法院在审理案件中遇到受害人不懂得如何保护自己合法权益时，承担起释明义务。只有让受害人知道自己有告诉的权利，才使法律规定受害人享有是否告诉的决定权有意义，不然就是一纸空文。法院通知受害人参加诉讼，对受害人没有丝毫的强制约束之意，只具有释明的意义，即告诉受害人享有告诉的权利。审理公诉案件时，发现被告人还犯有亲告罪，虽然法律没有规定法院有通知受害人参加诉讼的义务，但我们可以从最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第193条的规定中理解立法的精神。第193条规定：共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼，被通知人接到通知后表示不参加诉讼或不出庭的，即视为放弃告诉权利。第一审宣判后，被通知人就同一事实又提起自诉的，人民法院不予受理。该规定说明了两个问题：一是法院可以通知受害人参加自诉案件诉讼，通知诉讼不是对是否自诉决定权的干涉；二是经通知受害人不参加诉讼的后果，是视为放弃告诉权利，受害人以后不能就此事再提起自诉。对宋某的第三种处理意见是与该规定的精神相吻合的。
需说明的是，法律对公诉案件审理中，发现被告人还犯有较重的亲告罪时，法院是否应通知受害人自诉、受害人不参加诉讼的后果、刑事诉讼中法官的释明义务和释明范围等问题还没有明确的规定，笔者建议相关部门尽快作出有权解释，以填补法律规定的空白。
（作者单位：湖北省当阳市人民法院）
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