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【200918062】牵连犯的成立要件及其处断
文/沈言（一审主审法官）
【裁判要旨】
牵连关系的成立需要两方面的因素：主观上的牵连意图和客观行为之间的因果关系。对于牵连犯，除法律有明文规定从一重处外，一般应当实行数罪并罚。
■案号 一审：（2008）沪二中刑初字第149号
【案情】
被告人朱耀明自1989年起从事股票交易。2002年10月至2003年3月间，朱耀明先后用虚假的贸易合同和财务报表，以上海创大实业有限公司、上海盛典实业有限公司等5家公司名义向上海银行外滩支行、淮海支行贷款共计人民币1.15亿元（以下币种均为人民币），用于炒作百科药业等股票或者归还向证券公司的融资款。为感谢长江证券责任有限公司经济业务总部副总经理钟杰、长江证券上海东方路营业部经理杨小玲、长江证券武汉武珞路营业部经理宋勇为其从证券公司非法融得巨额资金，2002年至2003年间，朱耀明先后4次赠送给钟杰、杨小玲、宋勇合计价值360余万元的财物。上海市第二中级人民法院于2005年8月对朱耀明以贷款诈骗罪判处有期徒刑八年，并处罚金五十万元，以对公司人员行贿罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五十万元。2007年12月朱耀明又因违法发放贷款罪被湖北省高级人民法院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金二十万元，与原判刑罚九年，并处罚金五十万元合并，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金七十万元。在朱耀明服刑期间，还发现其有漏罪，上海市人民检察院第二分院于2008年9月又以朱耀明犯操纵证券交易价格罪向上海市第二中级人民法院提起公诉。
上海市第二中级人民法院经审理查明：被告人朱耀明为获取不正当利益，于1999年1月至2003年6月间，指使浦克、朱耀平、陈二麟、武福荣等22人（均另案处理），在江苏、上海、武汉等10余个省、直辖市的东吴证券有限责任公司苏州竹辉路营业部、西南证券有限责任公司上海定西路营业部、海通证券股份有限公司武汉中北路营业部等48家证券营业部，以朱耀平、武福荣、上海比威投资发展有限公司等个人或单位名义，设立资金账户273个，并在上述资金账户累计下挂了6509个深圳股东账户。期间，朱耀明组织和指挥浦克、朱耀平等22人，以自有资金或采用以股票向证券公司质押融资、骗取银行贷款等方式，集中资金优势、持股优势，操纵百科药业股票交易价格。在朱耀明指使他人买卖百科药业股票的273个资金账号中，累计收到存款4689043874元。截至2003年6月23日，朱耀明持有百科药业股票43591158股，持股市值415859647.32元。2000年12月26日持股比例最大，占流通股的52.348%。朱耀明还组织、指挥上述人员，以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响百科药业股票交易价格和交易量。朱耀明实际控制的股东账户在970个交易日中，有614个交易日有不转移股票所有权的自买自卖行为，累计自买自卖百科药业股票75779195股。其中2001年3月6日自买自卖百科药业股票高达1554280股，占该股当日成交量的79.499%。被告人朱耀明对公诉机关的指控不持异议。
【审判】
上海市第二中级人民法院经审理后认为，被告人朱耀明为获取不正当利益，组织、指挥他人通过设立273个资金账户和6509个股票账户的方式，集中资金优势、持股优势，以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格、交易量，情节严重，其行为已构成操纵证券交易价格罪。朱耀明曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕以前，发现其犯有漏罪，依法应予数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照刑法第十二条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条、第一百八十二条第一款第（一）项和第（三）项之规定，以操纵证券交易价格罪判处朱耀明有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，与原判刑罚有期徒刑十四年，并处罚金人民币七十万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币八十万元；违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人朱耀明未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
在审理被告人朱耀明操纵证券交易价格案的过程中，对于朱耀明曾因实施贷款诈骗被判处刑罚，且前述判决已认定其将所骗资金用于炒作百科药业等股票的情况下，此次能否再单独以操纵证券交易价格罪对朱耀明定罪量刑产生了争议。这个问题的解决，有待于明确牵连犯的概念、罪数及其处断原则。
一、牵连犯的概念
牵连犯是指以实施特定的一罪为目的，行为的手段或者结果又牵连触犯其他罪名的现象。通常，被牵连的罪名与目的犯罪的罪名之间，存在手段与目的或者原因与结果的相互关系。①一般认为，成立牵连犯应当符合以下几个要件：第一，行为人出于一个犯罪目的。如果不是出于一个犯罪目的，而是出于两个以上的犯罪目的实施两个以上不同行为的，就不构成牵连犯。第二，必须是实施了数个行为，触犯数个罪名。与犯罪目的行为相牵连的方法行为或结果行为必须触犯另一个罪名，即目的行为、方法行为或结果行为均能独立成罪。第三，犯罪的目的行为与方法行为或结果行为之间必须有牵连关系。所谓牵连关系，是指两个行为之间存在着不可分割的内在联系。牵连关系的成立需要两方面的因素：主观上的牵连意图和客观行为之间的因果关系。亦即，在主观上，行为人具有以实施前一犯罪为手段，以实施后一犯罪为目的之意思；在客观上，前一犯罪是后一犯罪的预备阶段，后一犯罪是前一犯罪的发展结果。②本案被告人朱耀明出于炒作股票、操纵股票价格这一犯罪目的，实施了贷款诈骗这一手段行为及操纵证券交易价格这一目的行为，分别触犯了贷款诈骗罪和操纵证券交易价格罪两个罪名，且犯罪的手段行为贷款诈骗与犯罪的目的行为操纵证券交易价格之间具有牵连关系，即朱耀明主观上具有以实施贷款诈骗为手段，以实施操纵证券交易价格为目的的意图，客观上贷款诈骗是操纵证券交易价格的预备阶段，操纵证券交易价格是贷款诈骗的发展结果。因此，朱耀明实施的贷款诈骗罪与操纵证券交易价格罪之间具有牵连关系。
二、牵连犯的罪数
罪数即犯罪构成的数量，判断一种犯罪竞合形态的罪数本质，应当根据罪数标准予以判定。关于认定罪数的标准，理论上存在着意志说、目的说、行为说、结果说、因果关系说和犯罪构成说等多种不同的观点。通常将犯罪构成说作为认定罪数的标准。牵连犯本质上是数罪，因为作为犯罪手段或结果的行为与原来的犯罪虽然存在着牵连关系，但它是以另一种故意实施的另一种犯罪行为，而且符合另一个犯罪构成，它自身独立成为一罪。③牵连犯中无论是手段行为牵连目的行为，还是原因行为牵连结果行为，行为人都实施了符合数个独立的构成要件行为，因而，其罪数本质是实质数罪。本案中，被告人朱耀明贷款诈骗的手段行为牵连操纵证券交易价格的目的行为，但这两个行为均符合两个独立的犯罪构成要件，因而是实质两罪。
三、牵连犯的处断原则
关于牵连犯的处断原则，理论上主要存在四种学说：第一为从一重断说。该说认为，对牵连犯应择一重罪处罚，这也是理论界对牵连犯处断原则的通说。第二为从一重重处断说。该说认为，对牵连犯应在数个具有牵连关系的罪名之间，选择重的罪名并从重处罚。第三为数罪并罚说。该说认为，对牵连犯应当实行数罪并罚。第四为折衷说。该说认为，对刑法有明文规定数罪并罚的牵连犯实行数罪并罚，无明文规定的则应采用从一重处的原则。
在我国现行刑法中，对于具有牵连关系的数行为既有从一重处，也有数罪并罚的相关规定。从一重处的如刑法第三百九十九条第四款的规定，司法工作人员实施徇私枉法、枉法裁判行为，执行判决、裁定失职、滥用职权，同时构成刑法第三百八十五条规定的受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。规定数罪并罚的相对较多，典型的如：刑法第一百五十七条第二款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和第二百七十七条规定的妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚；第一百九十八条第二款规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处罚等。立法对牵连犯处断原则规定的矛盾与不一致，导致司法实践中法官无所适从，造成法外牵连犯处断结果的混乱，有的选择从一重处，有的则数罪并罚，没有统一的标准。笔者认为，对于具有牵连关系的数行为，除法律有明文规定从一重处外，一般应予数罪并罚。主要理由有如下几点：
第一，对牵连犯实行数罪并罚，才符合犯罪竞合体系的目的性配置。如前所述，牵连犯在犯罪竞合的体系中，属于行为的竞合，是数罪的类型。根据数罪类型的目的性，所有的属于数罪类型的犯罪竞合形态都应当数罪并罚，唯此方能实现设立数罪类型的目的性。牵连犯要归纳的对象是外观上的两个行为触犯保护不同客体的犯罪构成的犯罪竞合形态，其目的是要贯彻全面评价原则。所谓全面评价，即对行为所侵犯的多个客体，不仅要在定罪上给予全面的评价，而且要在刑罚的宣告上给予全面的评价。如果对牵连犯处断一罪，就意味着对牵连犯的处断违背了全面评价原则，这也就违背了设立牵连犯概念的理论目的。因此，从犯罪竞合体系的目的性出发，一罪就是一罪，应处一罪的刑罚；数罪就是数罪，应处数罪之刑罚，这样才能构建严谨、科学的竞合论体系。
第二，牵连关系的存在，并不能减少牵连犯数罪的社会危害性。牵连犯是行为人实施某种犯罪，该犯罪的预备阶段又符合其他犯罪构成，而多个犯罪构成各自保护不同的客体的犯罪形态。因此，牵连犯的多个犯罪构成具有各不相同的危害性基础，因而具有数罪的社会危害性。择一重罪处、从一重重处、折衷说认为，由于牵连犯主观上具有牵连的意图，客观上是一次整体的犯罪，因而无论在主观恶性上还是在客观危害性上都比两次犯罪要小，因而应当从轻处罚。④首先，所谓牵连意图的存在，不能减少犯罪人的主观恶性。牵连意图，是以实施某一犯罪为目的，以实施另一犯罪为预备的意思。就意图的内容而言，这本身包含了故意实施两个犯罪的罪过，与一般数罪的主观内容并无差异。其二，牵连犯是否只具有一个犯罪目的，还是值得研究的。行为人以实现某一犯罪为目的（终极目的），而作为手段的犯罪行为本身也可以成就一个独立的犯罪目的（派生目的）。如本案中，朱耀明为了筹集操纵股票价格的资金而实施贷款诈骗，虽然其终极目的是实施操纵证券交易价格犯罪，但贷款诈骗同样也是一个独立的犯罪目的。因此，最终目的的存在不能否认和排除派生目的的存在，派生目的可以单独构成一个犯罪故意，这样，在牵连犯罪中就存在着两个以上的犯罪目的，因而也就存在着两个以上的犯意。⑤其三，客观因果联系的存在，也不能减少行为的客观危害。行为的客观危害，在于其对客体的侵犯。尽管牵连犯的多个犯罪具有客观上的发展关系，但多个犯罪构成各自保护不同的客体，这意味着牵连犯具有多个犯罪的危害性，不会因为犯罪之间的联系而丧失。事实上，牵连犯罪有时所体现出的社会危害性并不比并罚数罪的危害性轻多少。⑥例如，行为人为了筹集毒资贩卖毒品而盗窃，盗窃罪侵犯的客体是他人的财产所有权，贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度，二者具有各自独立的客观危害性，这与行为人分别实施一个盗窃罪和一个贩卖毒品罪造成的危害是一致的。可见，所谓行为之间存在牵连关系，并不能减少行为的社会危害性，牵连犯同样具有数罪的社会危害性。
第三，对牵连犯数罪并罚已是各国刑事立法的大势所趋。在英美国家的刑法中，根本没有牵连犯的概念，对于我们所谓牵连犯的情形都是实行数罪并罚。在大陆法系的刑法当中，也绝少有承认牵连犯概念的。日本刑法第54条虽然规定了牵连犯，但是在其1974年的改正刑法草案当中，已删除了牵连犯的规定。我国台湾地区的“刑法”虽然也曾规定牵连犯，但是在2005年初的修订“刑法”中也删除了这一规定。其立法理由认为，“因其犯罪行为，须系复数，其法益侵害，亦系复数，而与法条竞合、包括一罪等本来一罪有异。有关想象竞合犯之实质根据，通说均以‘单一行为之处罚一次性’作为说明，至牵连犯之实质根据，则难有适当之说明。因此，在外国立法例上，德国现行刑法并无牵连犯之规定，日本昭和十五年之改正刑法案、昭和刑法准备草案以及昭和四十九年之改正刑法草案，均将牵连犯之规定予以删除，改正刑法草案说明书之要旨，认为‘在构成牵连犯之数罪中，作为手段之行为罪与结果罪间，具有相当时间之间隔，倘将其中一方之既判力及于他者，并不适当。而判例通常系以数罪间具有手段、结果之关系作为牵连犯之成立要件，惟在具体适用上，亦不尽一贯，在现行法下，许多应适用牵连犯之场合，判例将其论以想象竞合犯。因此，将牵连犯之规定予以删除，并不会造成被告之不利益。’牵连犯之实质根据既难有合理之说明，且其存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌，实应予删除为当。”⑦
第四，从我国刑事立法和司法解释的具体规定来看，择一重处只是个别规定，绝大多数规定的是数罪并罚。例如，保险诈骗与故意造成财产损失、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的；组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；为实施其他犯罪（盗窃罪之外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有或丢失的；挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，都要实行数罪并罚等等，有十余处之多。从刑法和司法解释的大量规定可以看出，对牵连犯处罚的倾向性立场是数罪并罚，只是在特殊情形下例外地对个别犯罪从一重处。
综上，对于牵连犯，除法律有明文规定从一重处外，一般应予数罪并罚。因此，上海市第二中级人民法院对被告人朱耀明在已因贷款诈骗罪被判处刑罚后，又因发现其有漏罪，再以操纵证券交易价格罪对其判处刑罚并予数罪并罚是正确的，遵循了全面评价原则，体现了罪刑相适应原则的要求。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
①陈浩然著：《理论刑法学》，上海人民出版社2000年版，第312页。
②庄劲著：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第224页。
③何秉松主编：《刑法教科书（上卷）》，中国法制出版社2000年版，第498页。
④陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第302页；林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1994年版，第191页；党日红：“论牵连犯”，载《北京政法职业学院学报》1996年第1期。
⑤包健、于英君：“试论牵连犯定罪量刑的价值取向”，载《法学》1998年第4期。
⑥郭毅：“牵连犯处罚原则探析”，载《法学》1999年第8期。
⑦http：//www.judicial.gov.tw/draft/890628j2.htm。
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