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【200918020】内幕交易、泄露内幕信息罪的审查与认定
文/甘正培 丁卫红 梁夏生
【裁判要旨】
内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪关键是要准确界定内幕交易知情人员，认定内幕信息的内容、形成时间、内幕交易的具体表现行为及其之间的关联。此类案件审查难度大，在缺乏被告人供述或被告人翻供的情况下，必须正确把握证据之间的关联。只要客观证据之间能形成证据链条，应定罪处罚。
■案号 一审：（2008）天法刑初字第689号 二审：（2009）穗中法刑二终字第115号
一、基本案情
广东省广州市天河区人民法院经公开审理查明：广发证券公司成立于1993年5月21日，公司股东包括辽宁成大及吉林敖东等公司。延边公路公司成立于1999年3月31日，系上市股份有限公司，公司股东包括吉林敖东等公司。
2006年2月，广发证券公司决定采取借壳方式上市，由时任广发证券公司总裁的被告人董正青主持开展借壳工作。同年4月17日，被告人董正青在其家中召开会议，提出了具体的选壳标准和要求。同年5月7日，广发证券公司员工肖雪生根据董正青的要求制作了目标公司建议，初步分析、比较包括延边公路公司在内的六家公司的情况及借壳可能性。同年5月8日，被告人董正青等广发证券高级管理人员与辽宁成大公司法定代表人尚书志在广州商讨，确定以辽宁时代公司、延边公路公司为备选壳。同年5月10日，广发证券公司员工周伟根据讨论结果制作了广发证券股份有限公司借壳上市方案，广发证券公司确定了以延边公路公司和辽宁时代公司为备选壳的借壳上市方案。次日，因股票价格异常波动，延边公路公司发布公告，澄清该公司未与广发证券公司就借壳上市事项有任何接触。其后，被告人董正青指派肖雪生、周伟先后前往吉林敖东公司和辽宁成大公司，向李秀林（吉林敖东公司法定代表人）和尚书志汇报广发证券公司借壳延边公路公司和辽宁时代公司方案。同年5月底，被告人董正青与李秀林、尚书志在长春讨论，确定广发证券公司借壳目标公司以辽宁时代公司为主、延边公路公司候补的方案。同年6月2日，广发证券公司确定借壳延边公路公司。同年6月5日，延边公路公司、吉林敖东公司同时发布公告，称吉林敖东公司正与广发证券公司就借壳延边公路公司事项进行协商。同日，延边公路公司股票停牌。
经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定，“广发证券公司借壳延边公路公司”为本案内幕信息，信息形成日为2006年5月10日，价格敏感期为2006年5月10日至2006年6月5日。
从2006年2月开始，被告人董正青多次要求被告人董德伟买入延边公路股票。董德伟于当月23日开始通过其控制的多个账户陆续买入延边公路股票。其中，2月份买入252159股，3月份买入3905050股，4月份买入9788057股（4月6日持股比例超过5%，4月17日持股比例超过10%）。同年5月10日，广发证券借壳延边公路信息形成后，董正青向董德伟泄露该内幕信息，建议董德伟买入延边公路股票。董德伟于5月份买入5386732股，最高峰值持有延边公路股票14573888股，占流通股比重15.639%。董德伟利用该内幕信息，在2006年5月10日至同年6月5日期间，通过其控制的多个账户买入、卖出延边公路股票，账面盈利人民币22846712.42元。
2006年5月11日，被告人赵书亚向被告人董正青求证广发证券公司是否会借壳延边公路公司，董正青遂将广发证券公司借壳延边公路公司的内幕信息泄露给赵书亚。被告人赵书亚利用该内幕信息，在2006年5月11日至6月5日期间，利用其控制的“黄祥婷”账户买入、卖出延边公路股票，账面盈利约人民币100万元。
为应付中国证监会的调查，被告人董正青、董德伟、赵书亚经密谋，由被告人董德伟、赵书亚伙同他人向中国证监会作伪证。期间，被告人董德伟指使多人迅速提取买卖延边公路股票的全部资金。
2007年6月1日，被告人董正青向广发证券公司辞职。2007年6月11日，被告人董德伟到广东省公安厅投案，交代违规持仓问题。同年6月22日，被告人董正青在广州市被公安机关抓获归案。同年6月30日，被告人赵书亚在深圳市被公安机关抓获归案。
二、审理情况
广州市天河区人民法院认为：被告人董正青作为广发证券公司借壳延边公路公司内幕信息的知情人员，在该内幕信息公开之前，向被告人董德伟、赵书亚泄露内幕信息，情节严重，其行为已构成泄露内幕信息罪。被告人董德伟、赵书亚非法获取广发证券公司借壳延边公路公司的内幕信息后，在该内幕信息公开前，买入、卖出延边公路股票，情节严重，其行为均已构成内幕交易罪。公诉机关指控被告人董正青犯泄露内幕信息罪，被告人董德伟、赵书亚犯内幕交易罪的罪名成立；指控被告人董正青犯内幕交易罪证据不足，不予支持。依照刑法第一百八十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人董正青犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300万元；（二）被告人董德伟犯内幕交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2500万元；（三）被告人赵书亚犯内幕交易罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币100万元；（四）追缴被告人董德伟、赵书亚的违法所得，上缴国库。
一审宣判后，三名被告人不服判决，均提出上诉。
广州市中级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
三、评析
（一）关于内幕信息内容的认定。
刑法第一百八十条第三款规定，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。证券法第七十五条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。证券法第六十七条第二款、第七十五条第二款分别列举了内幕信息的范围，其中包括：上市公司的经营方针、经营范围和股权结构的重大变化，上市公司收购的有关方案，以及国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
从证券法对内幕信息的定义来看，内幕信息具有两个基本特征，一是重要性，该信息公布后会对证券、期货的交易价格产生重大影响；二是秘密性，即这些重要信息是尚未公开的信息。
根据上述规定，本案中广发证券公司借壳延边公路公司属于内幕信息。理由是：
1.从该信息内容来看，广发证券公司借壳延边公路公司是广发证券的重大投资行为，是对延边公路上市公司的收购方案。从该信息的影响来看，该信息关系到广发证券、延边公路、吉林敖东、辽宁成大四家公司生产经营状况，直接结果是导致广发证券、延边公路的公司股权结构发生重大变化，势必影响延边公路股票市场价格的走势。而且事实上，延边公路股票从该信息形成后直至公告停牌、复牌后，其市场价格不断持续上涨，也足以证明该信息对延边公路股票价格有明显影响。因此，该信息属于对证券交易价格有显著影响的重要信息，符合内幕信息的重要性特征。
2.该信息在2006年6月5日之前尚未公开，具有秘密性。证券法第七十条规定，依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。《股票发行与交易管理暂行条例》第六十三条规定，上市公司应当将要求公布的信息刊登在证监会指定的全国性报刊上。上市公司在依照前款规定公布信息的同时，可以在证券交易场所指定的地方报刊上公布有关信息。该条例第八十一条第（九）项规定，“公开”是指将本条例规定应当予以披露的文件备置于发行人及其证券承销机构的营业地和证监会，供投资人查阅。显然，我国法律、法规对于证券二级市场信息公开的标准采取的是形式公开的标准，即信息公开的标准是从在报刊或其他形式的公报上公布之日起算。未经合法途径向公众披露、仅为内幕人员知悉的信息，均为内幕信息。
本案事实表明，在2006年6月5日延边公路发布公告之前，延边公路、广发证券、吉林敖东、辽宁成大等公司从未在媒体上公开披露该信息，该信息显然具有秘密性。因此，广发证券公司借壳延边公路公司的信息在2006年6月5日前具有秘密性。
3.中国证监会作为证券监督管理机构，依法具有认定内幕信息的内容和范围的权力。该会认定“广发证券公司借壳延边公路公司”为内幕信息，认定主体符合法律规定。
综上，广发证券公司借壳延边公路公司这一信息在一定时间内具备重要性和未公开性两个特征，且由证券监督管理机构依法认定，属于本案的内幕信息。
（二）内幕信息形成时间的认定。
2006年5月10日，广发证券公司出台广发证券股份有限公司借壳上市方案。该方案确定以辽宁时代公司和延边公路公司为备选壳，不仅详细比较了两者的借壳成本，还对借壳该两家公司的方法、步骤等工作进行了深入的分析。由于该方案中借壳目标公司明确，有具体的借壳工作安排，且是根据被告人董正青等广发证券高管人员与大股东董事长尚书志在5月8日开会充分讨论的结果制作，该消息一经公布将对辽宁时代公司和延边公路公司的证券价格造成重大的实质性影响，因此，2006年5月10日应认定为内幕信息开始形成之日。其后，被告人董正青根据该方案指派公司员工先后向公司股东吉林敖东公司和辽宁成大汇报借壳延边公路公司或辽宁时代公司的上市方案，亦印证了该内幕信息已经形成。
由于延边公路公司、吉林敖东公司于同年6月5日发布借壳公告，所以当天应认定为内幕信息公开时间。
综上，本案内幕交易时间界定在2006年5月10日至6月5日，只要内幕信息知情人员在此期间交易股票，其交易金额就应当计算为内幕交易金额。
在认定内幕信息形成时间上，需要特别注意两个问题：第一是证券市场经常出现的针对某个个股的分析预测文章和传闻并不属于内幕信息。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第五条第三款规定，内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。在内幕信息公开前，证券分析人员利用公开的信息资料对股票进行的分析预测，不论其是否准确，也改变不了其只是一种预测的性质，其所得出的结论不符合内幕信息的特征。第二是关于内幕信息的形成是否应该具有确定性。就本案而言，是指“广发证券公司借壳上市”这一内幕信息的形成是否以吉林敖东公司或延边公路公司一方接受或同意为前提的问题。根据相关法律、法规的规定，内幕信息具备重要性和秘密性两个法律特征，至于内幕信息是否确定，并非内幕信息形成的必要条件。以本案为例，“广发证券公司借壳上市”是一个动态的过程，包括广发证券公司内部有关部门基本确定壳资源、与被借壳公司协商、董事会决定借壳公司、与被借壳公司签订合同等多个阶段，每个阶段的信息一旦公开，均会对被借壳上市公司的股票价格产生重大的实质性的影响。只要广发证券内部基本确定借壳延边公路公司，即应认定内幕信息已经形成。至于吉林敖东公司或延边公路公司最终是否同意该方案，只是借壳方案能否成功的问题，不影响该内幕信息的形成。
（三）如何界定内幕信息的知情人员。
刑法第一百八十条规定的犯罪主体既包括内幕信息的知情人员，也包括非法获取内幕信息的人员。刑法第一百八十条第三款规定，知情人员的范围依照法律、行政法规的规定确定。证券法第七十四条规定，证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。
在本案中，董正青一直担任广发证券公司的总裁，主持公司日常经营管理工作，有权决策、主持、领导该公司任何重大工作。经广发证券公司董事会授权，董正青主持借壳上市工作，参与了广发证券借壳延边公路从酝酿、商讨、研究到确定的全部过程。董正青由始至终掌握着广发证券公司借壳延边公路公司的信息，符合证券法第七十四条第（四）项的规定，应认定为本案内幕信息的知情人员。
（四）内幕信息的知情人员泄露内幕信息并建议他人买卖该证券的行为应如何定性。
刑法第一百八十条规定的内幕交易罪、泄露内幕信息罪是选择性罪名，行为人如同时有内幕交易和泄露内幕信息行为，应以内幕交易、泄露内幕信息罪定罪，不实行数罪并罚。实践中，对行为人向他人泄露内幕信息并建议他人买卖该证券，该行为是构成泄露内幕信息罪，还是构成内幕交易罪，抑或是构成内幕交易、泄露内幕信息罪，存在不同观点。
一种观点认为，根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第四条规定，内幕交易行为包括内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券的行为。据此，不论行为人是否有获利目的，只要泄露内幕信息并建议他人买卖证券，即构成内幕交易行为。
另一种观点认为，泄露内幕信息并不必然参与内幕交易，区别两者的关键在于内幕信息的知情人员建议他人买卖证券时有无从中获取非法利益的主观故意。如果行为人以获取非法利益为目的，泄露内幕信息后建议他人进行证券交易的，根据主、客观一致的原则，应该认定其有内幕交易行为和泄露内幕信息行为，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。反之，如果行为人没有非法获利目的，仅泄露内幕信息，没有从事内幕交易且没有从中获利的，则不构成内幕交易罪，只构成泄露内幕信息罪。
法院采用第二种观点，认定董正青只构成泄露内幕信息罪。理由：第一，《禁止证券欺诈行为暂行办法》是行政规定，虽然具有一定的参考意义，但刑法第一百八十条第三款明确规定，依照法律、行政法规的规定确定的只有内幕信息、知情人员的范围，并不包括内幕交易行为的认定。如果依据行政法规对某种行为推定为犯罪，则有悖于罪刑法定原则。第二，认定某种行为构成犯罪必须符合犯罪的四个构成要件，必须依据主、客观一致的原则。虽然法条没有明确规定内幕交易行为的主观故意，但不可否认的是从事内幕交易行为的目的就是追求利益。如果没有此目的，认定其内幕交易显然有违主、客观一致的原则。
在本案中，董正青向董德伟泄露内幕信息，并建议董德伟买卖股票，由于现有证据既不能证实董正青泄露内幕信息具有谋取个人利益的目的，不能证实董正青与董德伟之间有内幕交易的共同主观故意及客观行为，亦不能证实董正青从中获利，故不能认定其有内幕交易行为。
（五）泄露内幕信息、内幕交易案件的证据采信规则。
司法实践中，对泄露内幕信息、内幕交易罪的认定涉及证券知识和证券法规，同时行为人又往往将其犯罪行为与合法的证券交易行为相混合、交叉或以合法的证券交易行为加以掩盖，因此，泄露内幕信息、内幕交易罪具有极大的隐蔽性和复杂性。与此同时，由于证券交易本身又具有较高的专业性和复杂性，要证明如何泄露内幕信息以及因获取内幕信息而交易二者之间的关系绝非易事。尤其是在被告人之间攻守同盟、缺乏口供的情况下，如何准确把握证据之间的关联认定客观事实是定罪的关键。
我国刑事诉讼的举证责任，除个别罪名（如巨额财产来源不明罪）适用举证责任倒置原则，由被告人负责举证外，绝大多数罪名均适用无罪推定原则，举证责任由公诉机关承担。
笔者认为，在现有的法律框架下，基于严格遵循刑事诉讼的基本原则，泄露内幕信息、内幕交易犯罪案件举证责任仍由公诉机关承担，被告人无需自证其罪。但法院在审查证据时可以采用客观事实推定原则，即根据已经查明的事实和证据，分析客观事实之间的合理关联及逻辑关系，从而得出客观的既符合逻辑又符合常理的事实认定，从客观事实印证主观故意，进而依据主、客观一致的原则，依法定罪处罚。
在本案中，三名被告人以公诉机关缺乏三人之间的电话通话记录、本案缺乏核心证据为由否认泄露内幕信息及内幕交易，辩称董德伟、赵书亚只是根据市场公开信息及其多年证券交易的经验而自主买卖延边公路股票。因此，如何认定内幕信息是由董正青泄露给董德伟及赵书亚，是证据采信规则上必须要突破的难点，是本案定罪的关键。
法院认为，在本案中，关于董正青向董德伟泄露内幕信息，董德伟利用该内幕信息买卖股票的主要证据包括：1.董正青和赵书亚在侦查阶段均供认董正青向董德伟泄露内幕信息，并要求董德伟购入延边公路股票；2.董德伟的账户交易资料证实董德伟买入或卖出延边公路股票的时间点与被告人董正青供认的要求董德伟买入或卖出该股的时间点相互吻合；3.董正青、董德伟在中国证监会展开调查后的异常行为，如董德伟突然在短时间内提取全部交易延边公路股票的超过1亿元的获利，以及两人伙同赵书亚等人向证监会做伪证，这些异常行为反映了被告人董正青、董德伟企图掩盖其内幕交易行为的心理状态和真实意图。
关于董正青向赵书亚泄露内幕信息，赵书亚利用该内幕信息买卖股票的主要证据包括：1.赵书亚与董正青在侦查阶段均供述在2006年5月中旬，董正青多次应赵书亚的要求，告知赵书亚广发证券公司借壳延边公路公司的内幕消息，赵书亚获取内幕信息后买卖延边公路股票，两人供述基本吻合；2.赵书亚在短时间内突然大量买入或卖出延边公路股票的异常交易行为，与赵书亚、董正青的供述能够相互印证。
同时，针对辩方提出的通话记录是否属于本案核心证据问题，法院认为，在当今资讯发达的社会中，泄露内幕信息的方式和途径可以是多种多样，并非只有通过电话联系这一单一的方式。本案现有的证据足以证实董正青向董德伟、赵书亚泄露内幕信息，故缺少通话记录并不影响对案件基本事实的认定，换言之，通话记录并非本案核心证据，其缺失并不影响定罪。
综上分析，法院认为指控董正青、董德伟、赵书亚三人之间存在泄露内幕信息和因获取内幕信息而交易的事实，除了有客观的证券交易记录反映外，还有相应的言词证据及其他书证佐证。每个客观事实之间存在合理的前后关联，证据之间形成完整的证据链条，而三名被告人对于其在内幕信息公开前买卖股票的行为以及行为之间的关联不能作出合理解释，不能推翻现有证据所指向的客观事实。所以，尽管三名被告人均否认犯罪，现有证据已足以认定。
（作者单位：广东省广州市天河区人民法院）
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