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【200918016】走私窄吻鳄构成走私珍贵动物罪
文/黄冬阳（一审审判长）
【要点提示】
被告人王江都、王天尖走私入境的102条窄吻鳄虽系《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I中的物种，但我国现行立法并未明文规定走私窄吻鳄的定罪及量刑标准，相关司法解释中也无与窄吻鳄同属或者同科的珍贵动物可作为参照标准，控辩双方对能否以走私珍贵动物罪定罪及如何量刑争议极大。因此，如何准确把握立法精神，坚持罪刑相适应原则，能动地理解适用法律，解决好本案的定罪及量刑问题，对于今后审理日益呈高发态势的走私珍贵动物犯罪案件具有重要的指导意义。
■案号 一审：（2007）厦刑初字第131号
【案情】
2006年11月中旬，被告人王江都、王天尖经合谋，欲为台湾人从金门经厦金海域运输一批海鲜入境。次日17时许，王天尖驾驶其本人所有的“三无”木质小渔船，与其雇请的搬运工彭从、王乌皮二人一同从厦门市翔安区新店镇欧厝村海边出发，驶至大金门北山西北方向海域，从一艘金门渔船上接驳了54箱货物后往厦门市翔安区浏五店方向返航。期间，王江都与王天尖多次电话联系，并负责在琼头码头附近接货。当晚19时09分，王天尖等人驾驶上述运载54箱货物的船只在浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，被厦门海关缉私局当场查获，并发现该批货物实为50箱鳄鱼及4箱甲鱼蛋。王江都在案发后潜逃，后于同年12月21日向厦门市森林公安局投案。
经福建闽林司法鉴定中心鉴定，上述50箱鳄鱼共计102条（其中2条为死体）均为窄吻鳄，属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称<国际贸易公约>）附录Ⅰ中的物种。经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，上述4箱甲鱼蛋共计12000粒，均为中华鳖卵，市场价格为6000至7200元。
另查明，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私案件应用法律解释》）附表中列明的爬行纲鳄目动物仅有原产于我国的扬子鳄；根据生物学有关纲、目、科、属、种的五级分类及《国际贸易公约》附录的说明，本案涉及的窄吻鳄与扬子鳄虽同属爬行纲鳄目，但既不同属也不同科。窄吻鳄属于鳄目中的鳄科，扬子鳄则属于鳄目中的鼍科。
【审判】
福建省厦门市人民检察院起诉指控，被告人王江都、王天尖为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，运输国家明令保护的珍贵动物窄吻鳄入境，数量高达102条，其行为已构成走私珍贵动物罪。参照走私扬子鳄的定罪量刑标准，应认定属情节特别严重。本案系共同犯罪。王江都案发后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人王江都辩称，其未雇请王天尖运货入境，而是根据王天尖的儿子王荣安等人的安排，参与接货、搬货。案发后，其亦系根据王荣安的要求去投案并作不实供述，直至被逮捕后才如实交代案件事实。其辩护人认为，起诉指控被告人王江都与他人合谋以800元的价格雇佣王天尖运货入境证据不足，王天尖的供述存在自相矛盾的地方；王江都主观上没有走私珍贵动物的故意，既不是货主，也没有参与运输，只是应王荣安要求在码头等候搬货，在本案中起次要、辅助作用，情节显著轻微；王江都系初犯，具有自首情节。综上，建议对王江都从轻、减轻或免除处罚。
被告人王天尖对起诉指控的事实和罪名均无异议。其辩护人认为：1.本案起诉指控罪名为走私珍贵动物罪，依照相关司法解释规定，应由海关缉私局侦查，厦门市森林公安局不具备管辖权。2.本案走私的窄吻鳄虽系《国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种，但我国现行法律对其并无明确的定罪量刑标准。《走私案件应用法律解释》虽规定走私《国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ中的动物及其制品的，可参照该解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行，但该解释附表中的扬子鳄与窄吻鳄虽同属爬行纲鳄目，却既不同属也不同科，不能作为本案参照标准。因此，根据罪刑法定原则，本案不能定罪处罚。3.如本案罪名成立，因真正货主及指使者并未查清，二被告人均应客观地认定为从犯，且王天尖系受王江都雇佣；同时，二被告人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误，依照相关司法解释规定亦可从轻处罚。
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：
1.关于被告人王天尖的辩护人提出的本案应由海关缉私局侦查，厦门市森林公安局不具备侦查管辖权的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》第一条的规定，走私犯罪侦查机关依法查缉涉税走私犯罪案件和发生在海关监管区内的走私武器、弹药、珍贵动物及其制品等非涉税走私犯罪案件。根据国家林业局、公安部《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》一条的规定，森林公安机关管辖在其辖区内发生的森林和陆生野生动物刑事案件包括走私珍贵陆生野生动物及其制品案件（刑法第一百五十一条第二款）。因此，对于走私陆生野生动物案件，海关缉私局与森林公安局均有权管辖，其划分主要以是否发生在海关监管区内为标准。本案走私的窄吻鳄为陆生野生动物，且案发地为翔安区浏五店东南方向约0.5海里处的海面上，并非厦门海关监管区，故本案由厦门市森林公安局管辖并无不当。
2.关于被告人王江都及其辩护人提出的王江都系根据王荣安的安排，到码头为王天尖接货、搬货，起诉指控王江都雇请王天尖运货入境与事实不符的辩解、辩护意见。经查，王江都投案后至被逮捕之前，均供认其以800元的价格雇请王天尖为杨姓台湾人从金门运载海鲜入境；之后虽翻供，但因相关证人均未到案，故无法进一步调取相关证据证实其辩解。综合本案的证据情况，起诉认定王江都系接受台湾人委托而雇请王天尖运货入境缺乏充分证据；但王江都与王天尖经合谋后，分工配合，共同为他人运载海鲜入境的基本事实可以确认。被告人王江都及其辩护人的该节辩解、辩护意见予以部分采纳。
3.关于被告人王天尖的辩护人提出的我国现行法律及司法解释对走私窄吻鳄并无明确的定罪量刑标准，起诉认为应参照适用扬子鳄的定罪量刑标准缺乏法律依据，违反罪刑法定原则，本案应宣告无罪的辩护意见。根据《走私案件应用法律解释》第4条第1款的规定，刑法第一百五十一条第二款规定的珍贵动物，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《国际贸易公约》附录Ⅰ、Ⅱ中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。本案中的窄吻鳄虽未列入《国家重点保护野生动物名录》，但属于《国际贸易公约》附录Ⅰ中的物种，故依法应认定为受我国刑法保护的珍贵动物，走私窄吻鳄即为走私珍贵动物。至于如何确定量刑标准，不影响罪名的成立。被告人王天尖的辩护人关于本案不构成走私珍贵动物罪的辩护意见不予采纳。
4.关于起诉指控本案走私珍贵动物属情节特别严重是否成立的认定问题。首先，根据我国刑法第一百五十一条第二款的立法本意，只要实施走私珍贵动物的行为即可定罪，并处五年以上有期徒刑，情节较轻才处五年以下有期徒刑；情节特别严重即处无期徒刑或死刑。《走私案件应用法律解释》第4条虽然对认定一般情节、情节较轻和情节特别严重的数额或者数量标准分别予以细化明确，但由于本案的走私对象窄吻鳄在该解释附表中没有可作为参照标准的同属或同科动物；该解释附表中的扬子鳄与窄吻鳄虽同目，但不同属不同科，故依现行立法及司法解释，走私窄吻鳄缺乏认定情节特别严重或情节较轻的数额及数量标准。其次，窄吻鳄虽然属于《国际贸易公约》附录Ⅰ列明的物种，但窄吻鳄中的古巴种群在公约中特别注明属于附录Ⅱ保护的物种，其珍贵程度远逊于其他种群的窄吻鳄。本案涉及的窄吻鳄未经鉴定属于何种种群，不能排除属于古巴种群的可能。综上，起诉指控罪名虽然成立，但认定本案走私珍贵动物属情节特别严重缺乏法律依据，不予支持。
5.关于被告人王江都、王天尖的辩护人提出的二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，虽然本案的实际货主尚未查清，但二被告人均系闯关走私行为的具体实行者，依法不能认定为从犯；二被告人在共同犯罪中分工配合，作用地位相当，二者之间亦无主从犯之分。故该节辩护意见不予采纳。
综上，福建省厦门市中级人民法院认为，被告人王江都、王天尖为谋取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，运输《国际贸易公约》保护的珍贵动物窄吻鳄入境，数量高达102条，其行为已构成走私珍贵动物罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控情节特别严重无法律依据，不予支持。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中分工配合，作用相当，不宜区分主从犯。王江都案发后虽自动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，不应认定为自首。鉴于二被告人因受他人蒙骗而对走私对象发生错误认识，主观上不明知其非法运载入境的货物并非海鲜而是珍贵动物窄吻鳄，根据相关司法解释的规定，虽不影响定罪，但可从轻处罚。依照刑法第一百五十一条第二款、第二十五条、第六十四条，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》4条、最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》六条之规定，判决如下：一、被告人王江都犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王天尖犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；三、扣押在案的被告人王天尖所有的作案工具“三无”木质小渔船一只、诺基亚1100手机一部以及窄吻鳄102条（其中2条为死体）均予以没收。
宣判后，控辩双方均未提出抗诉或上诉。
【评析】
近年来，走私珍贵动物及其制品犯罪案件在一些沿海或边境地区呈高发态势，所占比例急剧升高，且大案明显增加。以厦门市中级人民法院为例，2007年全年走私珍贵动物制品及其制品等非涉税走私案件就占全部走私犯罪类案件的52.63%，比2006年上升37.63个百分点，且有的案件案值高达3000余万元。由于刑事立法的滞后和相关司法解释的欠缺，在审理走私珍贵动物犯罪案件的过程中，如何正确理解和适用法律，做到定罪准确，罚当其罪，存在着许多困惑和争议。
本案中，控辩双方的争议焦点涉及侦查程序、事实认定、罪与非罪、犯罪情节及主从犯的区分、自首能否认定等诸多问题，但其中三个问题最为关键：一是本案走私珍贵动物罪名是否成立；二是情节是否属于特别严重，应属于何种量刑档次；三是量刑时如何做到罪刑相适应。
一、走私窄吻鳄是否构成走私珍贵动物罪
本案中，辩护人认为，我国现行刑法对珍贵动物的范围并未明确规定，《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物也未包括非我国原产的窄吻鳄；《走私案件应用法律解释》第4条第5款虽然规定走私《国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的动物及其制品的，可参照该解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行。但是，该解释附表中与窄吻鳄最为相近的动物仅有原产于我国的扬子鳄，扬子鳄与窄吻鳄虽同属爬行纲鳄目，但既不同属也不同科。因此，起诉认为本案应参照适用扬子鳄的定罪量刑标准缺乏法律依据，违反罪刑法定原则，本案应作无罪处理。
笔者认为，首先，我国刑法虽未明确规定何者为珍贵动物，但根据《走私案件应用法律解释》第4条第1款的规定，珍贵动物是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，从立法本意或司法解释的精神来看，不论野生或驯养繁殖，也不论是否为濒危动物，只要是列入上述名录或公约附录的动物，均应认定属于我国刑法保护的珍贵动物。其次，我国于1981年加入《国际贸易公约》，作为该公约的参加国，理应积极履行国际义务，保护濒危的野生动物物种。本案中的窄吻鳄既属该国际公约附录Ⅰ中的物种，走私窄吻鳄即应按走私珍贵动物查处。对此，最高人民法院刑二庭在2003年10月15日《关于对海关总署缉私局“关于请予明确走私马来西亚闭壳龟定性问题”的答复意见》中也认为，马来西亚闭壳龟属于国际公约附录Ⅱ所列珍贵物种，也即属于我国刑法保护的珍贵动物；走私马来西亚闭壳龟的行为可参照上述司法解释附表中对走私凹甲陆龟（与马来西亚闭壳龟同目不同科）的规定定性查处。再次，一般认为，我国刑法对犯罪是采用“定性＋定量”的立法模式，犯罪是具有严重社会危害性的行为，成立犯罪需要一定的量的要求。但因立法技术等方面的限制，数额或者数量一般由司法解释予以规定。因此，《走私案件应用法律解释》为解决司法实务中的具体适用问题，在该解释第4条中对认定一般情节、情节较轻和情节特别严重三个不同情节的数额或者数量标准予以明确细化。具体到本案，由于走私对象窄吻鳄在该解释附表中没有可作为参照标准的同属或同科动物，导致无法依照解释来认定属于何种犯罪情节以及如何量刑，但并非意味着刑法对该行为也缺乏认定构成犯罪的定性标准。换言之，在刑法第一百五十一条第二款已规定实施走私珍贵动物行为即可定罪的前提下，窄吻鳄依照立法及司法解释既然属于我国刑法保护的珍贵动物，走私窄吻鳄当然构成走私珍贵动物罪。司法解释附表中缺乏与窄吻鳄同属或同科的动物作为量刑的参照标准，我们可以理解为现行立法对走私窄吻鳄的构罪标准其实并无数额或者数量要求，只是缺乏认定犯罪情节究竟属于情节较轻或情节特别严重的依据，不影响案件的定性。因此，走私窄吻鳄应认定构成走私珍贵动物罪，而不论其数额或数量有多少。
二、本案走私珍贵动物是否属于情节特别严重的分析认定
起诉指控认为，根据司法解释的规定，走私扬子鳄2条就应认定走私珍贵动物情节特别严重；参照该规定，二被告人走私窄吻鳄达102条，当属情节特别严重，依法应处无期徒刑或死刑。因此，本案如何确定犯罪情节，是解决定罪问题后的另一个焦点问题。
笔者认为，首先，起诉认为可参照扬子鳄的量刑标准执行，认定本案犯罪情节属特别严重，是对现行司法解释的一种不当扩张适用。《走私案件应用法律解释》第4条第5款明确规定，走私公约附录Ⅰ、附录Ⅱ中的动物及其制品的，参照该解释附表中规定的同属或者同科动物的定罪量刑标准执行。附表中列明的与窄吻鳄最为相近的动物扬子鳄，虽与窄吻鳄同属鳄目，但却不同属不同科，两者的珍贵程度也不可同日而语。该扩张适用缺乏法律依据，违反罪刑法定原则，显属不当。其次，在罪名成立的情况下，既然现行司法解释附表中缺乏与窄吻鳄同属或同科的动物作为参照标准，自然也就缺乏认定本案犯罪情节究竟属于情节较轻或情节特别严重的依据。要解决量刑问题，我们只能再回到刑法条文本身寻找量刑依据。从刑法第一百五十一条第二款的条文看，首先明确了构成走私珍贵动物罪应处五年以上有期徒刑的量刑幅度，其次规定属于情节较轻的，才处五年以下有期徒刑；再从该条第四款的规定看，又规定情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。具体到个案，如依现行立法和司法解释无法找到认定为情节较轻或情节特别严重的依据，则当然可理解为情节一般，直接适用刑法第一百五十一条第二款的规定，在五年以上有期徒刑的幅度内量刑。换言之，在现行立法和司法解释的框架下，走私窄吻鳄或其他在解释附表中无同属或同科动物可供参照的《国际贸易公约》附录中的物种的行为，均不存在情节较轻或情节特别严重的情形。综上，起诉认定本案属于走私珍贵动物情节特别严重不当，不应予以支持。
三、本案量刑时应考虑的各种因素
根据刑法第一百五十一条第二款的规定，走私珍贵动物应处五年以上有期徒刑。五到十五年之间的量刑幅度很大，如何坚持罪刑相适应原则，做到罚当其罪，也是一个值得斟酌的问题。
笔者认为，首先，对走私珍贵动物犯罪行为的处罚力度，某种意义上是对珍贵动物保护力度大小的体现。如何掌握刑罚尺度，应具体考虑该物种是否濒于灭绝或有灭绝危险。二被告人走私入境的窄吻鳄虽然属于公约附录中的物种，且数量高达102条，但窄吻鳄中的古巴种群在公约中特别注明系属于附录Ⅱ保护的物种，其珍贵程度远逊于其他种群的窄吻鳄。本案涉及的窄吻鳄并未经鉴定属于何种种群，不能排除属于古巴种群的可能。同时，某一物种的濒危程度也常随着科学技术的发展而发生变化，该批窄吻鳄系人工养殖且用于食用的可能性很大。其次，本案的实际货主及指使者虽未查清，但二被告人系受他人雇佣运输货物入境，非法得利较少的基本事实可以确认，在量刑上亦应有所考虑。再次，二被告人关于其主观上误以为非法运载入境的货物是海鲜，并不明知是窄吻鳄的辩解具有可信性。根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》六条的规定，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。综合上述各种量刑情节，对二被告人予以从轻处罚，判处有期徒刑五年，能体现罪刑相适应原则，无疑是适当的。
综上，本案作为走私珍贵动物犯罪案件的一个典型案例，集中体现了因现行立法及司法解释的欠缺所导致的法律适用上的争议与困惑。合议庭准确地把握立法精神，能动地理解适用法律，较好地解决了本案的定罪及量刑问题。在本案审理过程中，曾就法律适用问题逐级请示上级法院，最高人民法院最终支持上述定罪及量刑意见。宣判后，控辩双方均未抗诉或上诉，取得了较好的法律效果和社会效果。
（作者单位：福建省厦门市中级人民法院）
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