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【200918013】挪而未用的司法认定
文/罗开卷
■案号 一审：（2007）闵刑初字第264号 二审：（2007）沪一中刑终字第480号
一、案情
2004年6月，被告人王宣东在受聘担任上海英纳雪科贸有限公司（以下简称英纳雪公司）副总经理期间，将该公司的10具空气呼吸器及10只6.8l碳纤维气瓶以人民币11.9万元（以下均为人民币）的总价销售给山东省威海市环翠区公安消防大队（以下简称环翠消防大队），后分别于同年7月5日、9月20日从环翠消防大队收到了上述货款，并先后转入以其妻孔祥新名义设立的账户内。虽经英纳雪公司多次催要，被告人王宣东均以与该公司存在纠纷为由，拒绝交付货款（小部分货款已被其使用，且在长达一年多的时间里，王将货款先存入其妻孔祥新的账户上，后又全部取出，已经混淆了该笔货款与个人私款的使用界限）。2006年1月19日，被告人王宣东在被公安机关采取强制措施期间，退回部分货款10万元，并由公安机关发还被害单位。
上海市闵行区人民检察院指控被告人王宣东的行为已构成挪用资金罪，依法应追究刑事责任。鉴于王宣东犯罪情节轻微，且在案发后已经归还绝大部分赃款，建议适用简易程序审理，依法从轻处罚。
被告人王宣东辩称：其与英纳雪公司在经营、结算等问题上存在纠纷，之所以没有将货款交付给公司，是为了一次性解决所有纠纷；其没有挪用资金归个人使用或借贷给他人使用，也没有挪用资金进行营利活动或非法活动，本案属于经济纠纷，不构成挪用资金罪。
二、审判
上海市闵行区人民法院认为，被告人王宣东身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人认为其行为不构成犯罪的辩解意见，与法不符。鉴于被告人王宣东犯罪情节轻微，且在案发后已经归还绝大部分赃款，依法不需要判处刑罚。据此，依照刑法第二百七十二条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，以挪用资金罪判处被告人王宣东免予刑事处罚，责令退赔被害单位英纳雪公司人民币1.9万元。
一审宣判后，被告人王宣东不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上诉人王宣东除了对本案的管辖以及其被刑事拘留、取保候审的日期提出异议外，还认为因其与英纳雪公司之间有经济纠纷，故其扣留该公司货款的行为不构成挪用资金罪。
上海市第一中级人民法院认为，上诉人王宣东身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予处罚。原判根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作判决并无不当，且审判程序合法。上诉人王宣东的辩护意见缺乏事实和法律依据。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
三、评析
挪用资金罪是1997年刑法修订时新增加的罪名。在理论界及司法实践中，对挪而又用的定性没有争议，但对于挪而未用是否构成挪用资金罪及犯罪形态的问题上，存在较大的分歧。在本案中，被告人王宣东利用职务上的便利扣留本单位货款，在没有充分证据证实被告人王宣东有使用的动机且已经使用了该笔款项（应该为大部分款项）即所谓挪而未用的情况下，能否认定被告人王宣东的行为构成挪用资金罪？如果构成的话，是成立挪用资金既遂还是未遂？这些问题是本案争议的焦点所在。
（一）对挪而未用行为定性的几种观点。
挪而未用，即行为人将单位资金从单位挪出后，尚未投入实际使用即案发的情况。如张某在担任某公司（非国有公司）副总经理期间，准备在某小区购置一套三室一厅的商品房，由于缺少资金，便指使本公司会计孙某取出单位资金20万元，以备购房时使用。其间，张某一直将该款存放于自己办公室的保险柜内。4个月后，因公司查账，张某不得不将20万元现金全部退还单位，最终房子也没有买成，后案发。对挪而未用的行为是否构成挪用资金罪及犯罪形态的问题上，主要有三种观点。
一种观点认为，挪用即挪＋用，挪指移动，用指使用，只有既挪又用的行为，才能叫做挪用资金，只挪而未用的，不构成挪用资金罪。另一种观点认为，行为人挪用的目的是用，只挪而未用的，是挪用未遂。还有观点认为，挪是前提，用是目的，对于挪用犯罪而言，并不是以行为人实行了用的目的才构成既遂，对于挪而未用的情况应该认定为挪用资金罪的既遂形态；或者认为，挪用并不是复合行为，而是单一行为，只有挪才是挪用资金罪的实行行为，用只是挪的后续行为，挪而未用的行为构成挪用资金罪的既遂形态。
（二）对挪而未用的行为，只要具备刑法规定的其他构成要件的，应认定为挪用资金罪，且为既遂形态。
笔者认为，挪用不是复合行为，而是单一行为。从行为关系看，挪是挪用资金罪的实行行为，用只是挪的后续行为，挪才是刑法打击本罪的根本所在。虽然行为人只是挪出单位资金而没有投入实际使用，但这种挪而未用的行为仍然可以构成挪用资金罪的既遂形态。一方面，挪用资金罪的客体为公司、企业或者其他单位对资金的占有、使用、收益权，即公司、企业或者其他单位的财产所有权。行为人将单位资金转移到自己或者他人的控制之下，单位失去了对该笔资金的控制，即标志着单位资金的占有、使用、收益权已经实际地遭受到侵犯。因此，挪而未用的行为对挪用资金罪客体的侵害已经完成，如果挪用资金的数额和时间符合立案标准，就应该构成挪用资金罪，且为既遂形态。至于是否投入实际使用，使用时间长短，只是量刑时应考虑的情节。另一方面，虽然刑法对挪用资金罪中的使用规定了三种情形，但其主要用意和目的不是强调要行为人实际使用挪用的单位资金以后才构成挪用资金罪的既遂，其着眼点在于这三种情形所反映的行为人的主观恶性不同，需要做不同的规定。也就是说，立法者既不是出于将是否实际使用这一行为本身作为挪用资金罪的客观构成要件而区分罪与非罪的界限功能的考虑，也不是将其作为区分犯罪既未遂形态的标准之一的考虑，而是因为三种不同的使用情况所反映的行为人的主观恶性不同，需要在构成犯罪的规格上做出不同处遇的一种刑事政策上的考量。所以，立法者设立挪用资金罪，注重的是单位资金是否被挪出以及行为人对单位资金的用途，而不是单位资金是否被投入实际使用。这样，应将挪理解为挪用资金罪的客观要件，用为主观要件，为了个人使用而挪出单位资金的行为，其实就具备了挪用资金罪的实行行为。行为人将单位资金挪出后，在不考虑行为人是否按照预先的目的将单位资金投入实际使用的情况下，从性质上来说，这种挪用行为已经符合挪用资金罪中挪用单位资金进行一般活动的情形，如果还符合数额较大、超过三个月未还的要件，就构成挪用资金罪的既遂。在此基础上，再考虑挪用行为是否符合挪用资金罪中挪用单位资金进行营利活动或非法活动的情形。因此，对挪而未用的行为，只要具备刑法规定的其他构成要件的，应认定为挪用资金罪（既遂）。
由于挪用资金罪与挪用公款罪系近似罪名，都属于挪用犯罪，在构成要件上主要只存在犯罪主体和犯罪对象的差异。在司法实践中，不仅挪用资金犯罪中存在挪而未用现象，而且挪用公款犯罪中也同样存在挪而未用现象。笔者认为，前文对挪而未用行为的定性分析，除了适用于挪用资金犯罪外，还应适用于挪用公款犯罪。也就是说，对国家工作人员利用职务上的便利挪出公款没有投入实际使用的行为，只要符合刑法关于挪用公款罪的构成要件的，也应认定为挪用公款罪（既遂）。
那么，对挪而未用的行为是按照非法活动型还是按照营利活动型或一般活动型的规定进行定罪处罚？基于挪用资金罪与挪用公款罪两罪之间的类似性，在司法实践中，对挪用资金罪尚无具体司法解释及规定时，常常参照挪用公款罪的相关司法解释及规定进行定罪处罚。基于这样的理由，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定可以作为参考。该《纪要》第（七）项规定：挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备数额较大和超过三个月未还的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。可见，《纪要》在肯定了挪而未用的行为可以构成挪用公款罪（既遂）、未投入实际使用仅作为量刑情节考虑外，还认为挪而未用的行为在一般情况下应按照一般活动型的规定进行定罪处罚。
笔者认为《纪要》的规定是中肯的。就挪用资金罪而言，在行为人还没有将单位资金投入实际使用的情况下，单位资金到底是用于非法活动、营利活动还是一般活动，仍处于不确定状态。即使行为人在挪用单位资金时确有进行非法活动或营利活动的意图，也不能排除其以后改变主意，将单位资金用于一般活动。在难以确定行为人挪用意图的情况下以一般活动型的规定进行定罪处罚，可以防止因主观归罪而加重行为人的刑事责任。这样处理，不仅有利于被告人，而且便于司法操作。当然，按照一般活动型的规定进行定罪处罚，必须同时符合数额较大和超过三个月未还的要件。如果数额没有达到较大标准，或者挪用时间没有超过三个月的，只能认定为无罪。值得注意的是，在确有证据证明行为人挪出单位资金系进行非法活动的意图，或者挪出数额较大的单位资金系进行营利活动的意图的情况下，不能排除对挪而未用的行为有按照非法活动型或营利活动型的规定进行定罪处罚的可能。
（三）对本案被告人行为的分析。
在本案中，被告人王宣东身为英纳雪公司工作人员，本应在收到公司货款11.9万元后及时上交公司，而被告人王宣东以与公司存在纠纷为由扣留公司货款，并在公司多次催要下仍然拒绝交付，时间长达一年多。尽管被告人王宣东没有实际使用全部货款，但其利用职务上的便利，无理扣留公司货款并拒绝交付的行为，与挪出单位资金转移到自己控制之下的行为并无二样，侵犯了单位资金的占有、使用、收益权。而且，被告人王宣东挪用单位资金数额较大，超过三个月未还，符合刑法关于挪用单位资金进行一般活动的定罪标准。综上，被告人王宣东挪而未用的行为，符合挪用资金罪的主、客观要件，构成挪用资金罪，且为既遂形态，法院对被告人王宣东的判决是正确的。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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