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【200918004】集资诈骗犯罪案件中的几个问题
文/高洪江
■案号 一审：（2007）丽中刑初字第35号 二审：（2008）浙刑二终字第59号复核：（2009）刑二复83970555号
【案情】
被告人：杜益敏，女，1965年7月出生，浙江省缙云县人，原浙江溢诚投资管理有限公司董事长。
浙江省丽水市中级人民法院经公开审理查明：2003年至2006年6月间，被告人杜益敏在投资美容业、化妆品生意亏损，少量投资房地产开发后退出投资，投资越南矿山和浙江青田钼矿未成的情况下，仍以上述投资项目需要大量资金为幌子，并伪造富阳花园房地产开发公司投资开发协议书、收据、银行电汇凭证及公章等，以月息1.8%至10%的高额利息为诱饵，采取用后笔集资款支付前笔集资款本息的手段，在浙江省丽水市莲都区、缙云县等地，先后向杨福娇等人及其他社会公众非法集资共计人民币7.09亿余元。集资所得除归还部分本息外，用于购买房产、汽车、挥霍等，至案发尚有1.28亿元未能归还。具体案情如下：
1.2005年1月，被告人杜益敏向他人借资注册成立浙江溢诚投资管理有限公司（以下简称溢诚公司），后杜益敏将注册资金抽逃，未经营业务。2005年9月至2006年6月，被告人杜益敏因前期集资户催要借款，明知无偿还能力，仍以投资丽水市莲都区原火柴厂地块房地产开发需要资金为由，以月利率1.8%、2%的高息为诱饵，以其个人名义借款、溢诚公司担保的方式，在丽水市莲都区花园路溢诚公司设立集资点，向张永坤等161户非法集资共计人民币2543.5万元，集资所得用于归还前期集资款本息、挥霍等。至案发尚有人民币1933.47044万元未能归还。
2.2003年至2006年6月，被告人杜益敏虚构投资越南矿山和青田钼矿、开发房地产等名义，以月息2%至10%的高额利息，向杨福娇等67户或通过他们从其他人处非法集资共计人民币6.83亿余元，集资所得用于偿付先前集资的本息，购买高档汽车、房产、挥霍等，至案发尚有1.087493亿元未归还。
案发后，公安机关从集资户中追回集资利息、收取租金等共计人民币843.944万元；依法冻结杜益敏的银行账户及在浙江省丽水市、缙云县、杭州市和上海市的房产等财物。经鉴定，至案发日，上述房产等财物共计价值人民币2525.0985万元。
【审判】
丽水市中级人民法院认为，被告人杜益敏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资7亿余元，尚有1.2亿余元未归还，侵犯了国家正常金融秩序和公民财产所有权，数额特别巨大并给人民的利益造成特别重大损失，情节恶劣，后果严重，社会危害性极大，依法应予严惩。依照刑法第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人杜益敏死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产；赃款继续予以追缴，发还被害人。
被告人杜益敏上诉提出，其有开办美容院、化妆品公司、矿山投资、房地产投资等4000余万元的投资行为，一审认定其以上述投资为集资的幌子有误；其无非法占有目的，不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪；原判认定杜益敏向67户集资户集资的主要依据系借条和银行分户账，由于借条中包含了利息、银行分户账不全，导致认定非法集资1.2亿元尚未归还的事实不清，证据不足；向卢永强借款1400万元系正常的民间借贷，不构成犯罪；原判量刑过重，要求从轻处罚。出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，被告人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
浙江省高级人民法院经审理认为，被告人杜益敏以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，并且给人民的利益造成特别重大的损失，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予严惩。被告人杜益敏及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见成立，应予采纳。原审定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。根据刑事诉讼法第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人杜益敏以非法占有为目的，采取以高额利息为诱饵的手段，使用诈骗方法向社会公众非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，诈骗数额特别巨大并造成特别巨大经济损失，犯罪情节特别恶劣。杜益敏不具有法定从轻、减轻处罚情节，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照刑事诉讼法第一百九十九条和最高人民法院《关于复核死刑案件若干问题的规定》第2条第1款的规定，裁定核准浙江省高级人民法院（2008）浙刑二终字第59号维持第一审以集资诈骗罪判处被告人杜益敏死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
【评析】
近年来，由于社会资金短缺问题较为突出，再加上国际金融危机的影响，非法集资现象有所抬头，集资诈骗等涉众型经济犯罪明显增多，一些不法分子和一些单位趁机通过各种方式募集资金，并以诈骗手段攫取钱财。有的以引资合作经营为名，有的以共同投资为名，有的采取发行股票、债券等方式，将从社会上骗取的钱财占为己有。这类犯罪活动严重损害了社会公众的利益，特别是损害了投资者的切身利益，扰乱了国家的金融秩序，直接影响社会稳定。全国各级人民法院将集资诈骗罪作为重点打击对象之一，加大了对涉众型经济犯罪的打击力度。本案系2009年最高法院公布的四起集资诈骗犯罪典型案件之一。
（一）关于非法集资手段的认定
集资诈骗罪在行为方式上必须以非法集资的形式出现。非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经有权机关批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，一般表现为以吸引公众投资入股或者高息吸收公众存款等方式向社会募集款项，具有明显的融资性。
本案中，杜益敏非法集资分为两部分，一部分以浙江溢诚投资管理公司为集资点，以高息为诱饵，向社会上不特定多数人集资，该形式属典型的非法集资手段；另一部分是向杨福娇等67户高息借款或通过杨福娇等人从其他不特定人处高息借款，系杜益敏以其个人名义，以高息为诱饵，向社会上不特定多数人非法集资的表现形式。不管上述任何一种方式，均体现了被骗对象的公众性和广泛性。
（二）关于集资诈骗数额的认定
依照法律规定，集资诈骗数额较大的才构成犯罪，刑法并对数额较大、数额巨大、数额特别巨大规定了不同的法定刑。可见，集资诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额，但应将案发前已归还的数额扣除。
本案中，在认定杜益敏非法集资总额时，采取的计算原则是：有银行记账凭证的，按照集资户向杜益敏指定的账户汇入资金的总额计算。如果账户不全，按照被告人和被害人相互印证的集资总数来计算。有借条的，以借条为基础，结合被害人陈述和被告人供述，扣除借条中包含的的利息就低认定。由于本案集资时间长、起数多、数额大，集资总额的确存在不确定因素，主要表现在：借条只能反映后面的借款情况，不能反映先前借款的事实。借条中包含应返还的高额利息，而可能出现被害人隐瞒收取利息的情况，导致计算不准确。在采取银行账户凭证计算中，由于可能出现账户不全、其中有个别集资户的账户被杜益敏使用等原因，导致计算欠准确。在这种情况下，在认定集资总额中综合体现了有利于被告人的原则。
在认定被告人实际骗取的数额，亦即给被害人造成的实际损失数额时，除了从溢诚公司名义担保向社会公众集资有记账外，在认定诈骗杨福娇等67户集资款数额过程中，考虑到分户账可能不全、被害人隐瞒收取利息等情况，并未完全按照分户账来认定，而是仅将分户账作为参考。认定的原则是：（1）被告人与被害人证供一致，按照一致的数额认定。（2）被告人与被害人证供不一致，参考分户账差额来计算。分户账的差额高于被害人陈述，则按照被害人陈述就低认定；分户账的差额低于被害人陈述，按照分户账数额，再减去被害人陈述收到的本金和利息就低认定。（3）在采用借条认定的数额中，一、二审亦只是将借条作为参考。认定原则为：在借条数额、被害人陈述、分户账差额数字中就低认定，并减去查证后已经支付的利息和本金。（4）被害人提供借条并陈述有欠款余额，但分户账显示已无余额或为负数，被告人辩解已还清本金的，认定已还清。在本案47户未归还本金的集资户中，除了3户被害人和被告人证供一致系按照借条上的数字进行了认定外，其他44户集资户均在借条数字基础上，根据被害人陈述和被告人供述，扣减了相应的利息和已经归还的本金，比如本案借条上集资总额1.689336亿元，计算时扣除了利息4759.56万元。综上，在认定被告人诈骗数额时，亦最大限度地体现了有利于被告人的原则。
（三）是集资诈骗还是正常民间借贷问题
2005年12月23日，被告人杜益敏以投资丽水市火柴厂项目急需资金为由，向受害人卢永强借款1400万元，借款期限三个月，月息2.5%。杜益敏以丽水市花园路754、756、758、760号和怡景花园7幢2－4层的房产作抵押，双方办理了抵押登记并经过公证。杜益敏将该笔借款实际用于支付其他集资户的本息，并支付了卢永强140万元的利息。案发后，杜益敏及卢永强均提出该笔借款系正常的民间借贷，杜益敏要求从犯罪数额中予以扣除，卢永强要求优先受偿，而该案其他100户集资户认为系集资款，要求与卢永强依法平等受偿，免受损失。
一种意见认为该1400万元应认定为集资款。理由是：（1）该房产系杜益敏用集资诈骗的钱购买，资金来源不合法。（2）杜益敏向卢永强借款时虚构借款用途（2005年12月21日已经退出了火柴厂项目的开发，同月23日还以投资该项目借款），以月息2.5%为诱饵，并已经支付了利息140万元，借款用于归还其他集资户本息，而未用于投资。该笔借款的虚构理由、资金流向、利率等均与本案其他集资相同，本质是杜益敏整个诈骗案件的组成部分。（3）本案中还有几笔相类似集资，如杜益敏将杭州的房产作抵押向毛华军集资（办理了公证，未办理抵押登记）。再如，抵押给卢永强借款1400万元的房产，先前曾抵押给集资户朱文连、杨春霞，杜益敏用集资款归还后，再抵押给卢永强，如认定卢永强的1400万元借款为正常的民事纠纷，那么亦应当将朱文连、杨春霞的先前借款也认定为正常的民事纠纷。因此，如不认定该1400万为集资款，势必会引起其他集资户的不满。
另一种意见则认为该1400万元系合法民事借贷。理由是：（1）该笔借款的抵押物真实，抵押权明晰，并经国家有关职能部门审核、公证。（2）最高人民法院《关于审理诈骗案件的解释》第11条规定：行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如属善意取得，则不再追缴。现有证据无法证明卢永强属于恶意取得。
笔者同意将上述1400万元认定为集资诈骗罪的处理意见和理由，用诈骗款购买的房产，理应作退赃处理。退赃应为平均退赃，此笔款亦不能从犯罪中扣除。
（四）关于以非法占有为目的的认定
在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。就本案来讲，笔者从以下方面分析被告人具有非法占有的目的：
1.杜益敏在无自有资金的情况下，以高息为诱饵向社会公众大量集资。起初杜益敏在浙江省缙云县开办美容院，后在广州市设立广州麦莎化妆品公司亏损，其资金全部亏空。后在无资金的情况下以月息1.8%－10%的高息为诱饵集资高达7亿余元。
2.杜益敏并未将7亿余元集资款用于实际投资，而是采取拆东墙补西墙的方式用于归还前期本金和利息、挥霍、购买房产等。杜益敏集资的理由系投资房产、矿山、化妆品等。经查，其真正投资化妆品仅仅为几十万元。曾到越南考察矿山，但并未投资。参与青田钼矿竞标，因未中标而未投资。参与投资丽水市火柴厂地块项目和浦江岭秀南街项目中共有1700余万元，后抽回投资，归还以前拖欠的集资款，退出投资。开设的溢城投资有限公司和处州房地产公司，抽逃出资后，均未经营任何业务。综上，杜益敏并未通过实际投资获取利润来偿还集资，较小的投资亦为蒙骗集资户，其真正的目的系利用上述少量投资为由，持续不断向集资户和社会公众集资。其实际投资150万元，曾参与投资，后又抽回投资，归还集资款1700万元，而杜益敏利用上述理由集资则高达7亿余元，充分说明其系以以上投资为幌子，将大部分资金用于支付高额本息、消费、挥霍，而仅有极小额的资金用于投资。
3.杜益敏在集资中虚构了事实。杜益敏虚构投资富阳花园房产项目。其投资青田钼矿未中标、退出了火柴厂项目开发后，越南矿山投资未成等情况下，仍以该项目为由继续集资，本质上亦为虚构事实。
4.杜益敏隐瞒其无偿还能力的真相，仍然持续以高息为诱饵，不计后果地非法向集资户集资，致使1.2亿余元的集资款无法归还。由于杜益敏没有自有资金和通过有效投资获取利润归还集资款和利息，其只能采取通过再集资偿还前期集资款。在持续不断向公众集资中，由于本金和利息的增加，其集资的难度加大，为了偿还前期本金和利息，不得不以更高的利息集资。另一方面为了更加容易集资，而购买高档轿车和其他高档商品，甚至虚设公司，挥霍集资款，造成其投资赚钱的假像，骗取广大集资户的信任，以拆东墙补西墙的方式集资，形成恶性循环，致使1.2亿余元的集资款无法归还。
综上，被告人杜益敏明知无偿还能力，虚构事实，以高利息为诱饵，大量骗取资金，将骗取资金归还前期集资款和高息，并随意挥霍集资资金，而且从全案看也没有任何证据证明杜益敏有其他正常的经营活动，实际上杜益敏本人已没有归还上述款项的可能，可以认定杜益敏主观上已没有归还上述款项的意思，客观上也造成集资款1.2亿余元无法归还。因此能够认定杜益敏主观上具有非法占有集资款的的目的。
（作者单位：最高人民法院）
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