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【200916048】刑法条文中“买卖”、“贩卖”的规范含义
文/聂昭伟
【裁判要旨】
刑法条文中的普通用语与一般国民的理解有时候会存在差异，在这种情况下，解释者应当在理解立法目的的基础上揭示其规范意义。对于我国刑法条文中多次出现的“买卖”、“贩卖”等普通用语，既不应从普通意义将其理解为购买或者出卖，也不应从字面含义将其理解为买进后再卖出，而应当从规范意义上将其理解为出卖以及为了出卖而购买。因此，对单纯购买行为不能以买卖型犯罪论处。
■案号 一审：（2008）江刑初字第699号
【案情】
浙江省杭州市江干区人民法院经审理查明：2007年2月间，被告人周某在杭州市余杭区径山镇小古城村的外婆家发现一把不能正常使用的气枪（该气枪是其父亲1981年转业时经申请购买。据其父称，后因搬家等原因记不清放在何处，故未能上交），遂上网查找有关气枪的文章，对气枪进行研究，并拆开气枪，在网上购买零件，将气枪修好。2008年2月15日，周某在淘宝网上向邬华剑（另案处理）购买了4盒约3600发气枪铅弹，并藏于其外婆家。放假时在外婆家院子里用气枪打可乐瓶、麻雀等，共打掉气枪铅弹200余发。2008年8月案发时，警方从该处查获气枪铅弹3321发。
杭州市江干区人民检察院指控被告人周某犯非法买卖弹药罪，向江干区人民法院提起公诉。周某对起诉指控的事实没有异议。周某的辩护人提出：周某购买气枪铅弹是出于好奇，并没有造成任何不良后果；认罪态度好，系在校学生，平时表现良好。请求在法定刑以下判处刑罚。
【审判】
杭州市江干区人民法院审理认为，被告人周某主观上没有犯罪的故意，客观上没有造成社会危害，对其行为不宜定罪，建议检察机关撤回起诉。后检察机关采纳法院建议，撤回了起诉。
【评析】
在本案审理过程中，对被告人周某行为的处理存在有罪说与无罪说两种截然相反的意见。
有罪说认为，被告人周某明知是气枪铅弹而予以购买，其行为已构成非法买卖弹药罪。但在具体量刑时又存在分歧：一种意见认为，依照最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第（1）项之规定，周某非法买卖气枪铅弹3600发，属于情节严重，应处十年以上有期徒刑；另一种意见认为，对周某在十年以上量刑明显偏重，根据本案的社会危害、被告人归案后认罪态度较好等情况，应适用刑法第六十三条第二款，对周某在法定刑以下判处刑罚，并报请最高人民法院核准；第三种意见认为，鉴于周某系在校学生，其购买气枪铅弹是由于贪玩，且购买后只在自家院内使用，未造成危害社会的后果，犯罪情节轻微，故应免予刑事处罚。
无罪说认为，周某没有买卖弹药的主观故意，其行为也不具有社会危害性，对其行为不宜定罪。笔者虽然在结论上赞同无罪说，但在具体理由上是从“买卖”一词的规范意义来进行解释，认为对单纯的购买弹药行为不能以买卖型犯罪论处。
一、如何对买卖、贩卖进行规范解释？
1.对买卖、贩卖作字面解释存在的问题。
从“买卖”、“贩卖”的字面含义来解释（以下简称字面解释），买卖是指做生意，其本质特征是一种买进卖出的商业经营活动。从这个意义上来讲，与刑法条文中的另一词语即“贩卖”是同义语。因为根据目前通用的词典的解释，贩卖也是指买进后再卖出以获取利益的行为。正是基于对“买卖”、“贩卖”字面含义的上述理解，有学者在理解贩卖时指出：“贩卖行为包括买进和卖出两个环节。这是‘贩卖’一词的当然含义。在许多刑法论著中，作者都只把贩卖理解为‘卖出’的过程……按照这种观点，下列行为都应当视为贩卖淫秽物品：第一，行为人将自己制造、复制的淫秽物品出卖；第二，行为人无偿地从他人那里取得淫秽物品然后出卖；第三，行为人从他人那里买进淫秽物品然后出卖。我们认为，这种观点有失偏颇。因为‘贩卖’一词从词义来看，它必须是一个买进卖出以获取利润的过程，在这个过程中，买进和卖出成为了一个整体，缺少任何一个环节都不能认为是‘贩卖’。”①
笔者认为，对“买卖”、“贩卖”用语的上述字面解释，不当缩小了此类犯罪的处罚范围。实际上，在刑法分则中，买卖、贩卖并不当然地必须同时具备买进和卖出两个环节。如果这样要求，对那些并非通过购买而获得的违禁品予以出卖行为就无法规制。然而在刑事司法实践当中，对那些在贩卖毒品犯罪中，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的；将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都认定为贩卖毒品罪。对此，相关的司法解释也已经明确，上述行为均构成贩卖毒品罪。
2.对买卖、贩卖进行普通解释存在的问题。
“买卖”一词并非一个刑法专业用语，而是日常生活中一般人经常使用的普通用语。从普通百姓的理解来看（以下简称普通解释），该词语包括两方面的含义，即购买与出卖。基于对“买卖”一词的普通理解，有刑法学者认为，此类买卖型犯罪属于典型的买卖双方均构成犯罪的对向犯。例如，刑法学者陈兴良教授就认为：买卖是指买和卖，两者具有并列关系。因此，以买卖为特征的行为是指买与卖的复合行为。这里的买，指购买；卖，指出售。例如，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。在此，购买与出售以“或者”相联，表明只要具有购买或者出售行为之一者，即可构成本罪。在这种对合关系中，买者与卖者同时构成本罪，即所谓彼此俱罪。这种情形，在刑法理论上称为对合犯或者对偶犯；构成犯罪的双方各自以对方为犯罪对象。之所以将买卖双方都规定为犯罪，主要是买卖的对象是违禁品，诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。②
与字面解释相反，对买卖、贩卖进行普通解释，将不以出卖为目的的单纯购买行为纳入其中，则不当扩大了此类犯罪的打击范围。因为在买卖型犯罪中，卖方与买方无论是从主观恶性还是社会危害性来看，都相差悬殊。以非法买卖枪支、弹药罪为例，该罪侵犯的主要客体是社会公共安全。在非法买卖枪支、弹药行为中，正是出卖方的出卖行为使得枪支、弹药流失到不特定的人手中，由此对社会不特定多数人的人身、财产带来安全隐患。而其中个别人的购买枪支、弹药行为并不具有上述特征，对社会公共安全所带来的隐患也非常有限。正因为如此，立法本意是打击出卖行为，“买卖”、“贩卖”的含义也就落在“卖”这一字眼上，“买”与“贩”的含义已经被虚化。关于这一点，从立法对许多犯罪明确只处罚卖者出卖行为，而不处罚买者购入行为的规定中即可得到例证。例如出售伪造的增值税专用发票罪；出售非法制造的用于骗取出品退税、抵扣税款的发票罪；出售非法制造的发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的发票罪；非法出售发票罪；销售假冒注册商标的商品罪；销售非法制造的注册商标标识罪；销售侵权复制品罪。上述这些对向性犯罪均由销售行为与购买行为构成，但对与销售行为对向的购买行为都没有规定为犯罪。同样，在倒卖伪造的有价证券罪；倒卖车票、船票罪；倒卖土地使用权罪；非法销售间谍专用器材罪；出售出入证件罪；非法向国外人员出售、赠送珍贵文物罪；倒卖文物罪；擅自出卖国有档案罪等等犯罪当中，单纯地购买伪造的有价证券、土地使用权、间谍专用器材、出入证件、珍贵文物、国有档案的行为不为刑法所调整，不作犯罪处理。当然，对于那些确实具有刑罚惩处必要性的购买行为，刑法都单独将购买、收购行为明确列举出来。如第一百七十一条出售、购买假币罪，第三百一十二条收购、销售赃物罪，第三百四十一条第一款非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，买者与卖者在量刑上完全相同。
综上，对刑法用语中的买卖、贩卖，既不能从字面含义上要求买进后再卖出（该行为当然也符合买卖、贩卖的条件），也不能从普通语义出发将那种没有出卖目的的购买行为以买卖型犯罪来追究刑事责任，而应结合立法目的，将其规范地解释为出卖以及以出卖为目的的购买行为。因此，对于单纯的购买行为，不能以出卖型犯罪对其予以定罪处罚。
二、对于刑法未规定为犯罪的买方，能否作为卖方的共犯处理？
对于刑法规定只处罚一方的对向犯，一般认为只对刑法规定构成犯罪的一方定罪量刑，而另一方不构成犯罪。那么对不构成犯罪的一方，能否以刑法关于共同犯罪的规定来追究其刑事责任呢？例如贩卖和购买淫秽物品行为，法律只规定贩卖一方构成贩卖淫秽物品牟利罪，购买一方并不构成犯罪，对购买一方能否作为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯来处罚？对此，理论界有不同的主张。
绝对否定说认为：立法者在规定对向犯时，当然预料到了对方的行为，既然立法者不设立规定处罚对方的行为，就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性；如果将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，则不符合立法精神。例如，立法者在规定贩卖淫秽物品罪时，当然想到了有购买淫秽物品的行为，立法者没有规定要处罚这种行为，就说明立法者认为这种行为不能以犯罪论处。如果将这些人以教唆犯、帮助犯论处，则不符合立法意图。日本的审判实践采取的是这一观点。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼也持该观点：“对这一问题，人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则：如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提，但法律并没有规定应对该主体进行处罚，那就意味着法律没有要处罚该主体的意思。”③
相对否定说则认为：一般情况下应否定不罚一方的可罚性，但在一些特殊情况下，可以按教唆犯或帮助犯处罚另一方。对于如何确定可罚性的标准，刑法理论界的观点概括起来有三种：
一是积极行为说。该学说认为，只要不受处罚一方积极主动地参与对向行为，就可以适用总则的共同犯罪的规定追究责任。例如，主动要求卖主出售淫秽物品给自己的，就可以按贩卖淫秽物品罪的教唆犯、帮助犯论处。德国审判实践采取这一观点。
二是排除不罚理由说。认为应当从不处罚其中一方的理由上来分析：首先，对向关系一方是被害人的不处罚；其次，对于一些不具期待可能性的行为不处罚。例如，在贩卖淫秽物品罪中，购买一方是被害人，不具有共犯者的违法性，因而不具有可罚性。再如，在隐匿犯人罪中，请求隐匿的犯人不具有期待可能性，因而不能以共犯处罚。如果不具有上述理由，则应依共犯处罚。④
三是正常模式说。认为即使根据总则中共同犯罪的规定，其参与行为是可罚的教唆与帮助，但只要属于正常情况的参与形式，就是不可罚的；如果其参与行为是反常的、过分的，超出了正常模式的范围，则应当以教唆犯或者帮助犯论处。例如购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己，也不构成教唆犯与帮助犯。因为贩卖的概念中，当然包含有购买者的要求，其行为没有超出正常模式。但是，如果出卖者原本没有出卖意思，购买人积极而且执着要求他人出卖，使他人产生出卖意思的，则应当以教唆犯追究其刑事责任。
综上，相对否定说实际上并没有对绝对否定说进行完全否定，相反，二者的统一多于分歧，即均认为对刑法未规定为犯罪的购买行为一般不能作为共犯处理。不同之处在于，相对否定说要求对该标准进行适当修正，增加其包容性。对于相对否定说的三种理论观点，笔者认为，积极行为说不当扩大了处罚的范围。因为从贩卖——购买对向关系的模式来看，当然可能存在着购买者向贩卖者主动提出要求，哪怕是积极的数次要求，但这也仍然属于正常的行为模式。也就是说，仍然在刑法不认为应当处罚的范围之内，不应当作为贩卖者的教唆共犯。而排除不罚理由说所列举的理由本身并不成立，因为对于诸如贩卖淫秽物品罪来说，所保护的法益应当是整个社会性操守的健康性，此种情形购买方非但是被害人反而应当是加害人，似乎不应当免责才对。比较而言，笔者认为正常模式说所设立的处罚标准是妥当的。也就是说，在购买者正常参与的情况下，不能将其作为出卖者的共犯论处。只有当购买行为是反常的、过分的，超出了正常模式的范围，才能以共犯论处。那么，购买者的行为在什么情况下超出了正常的行为模式呢？笔者认为，教唆没有犯罪意思的人来实施犯罪，则超出了对向行为的正常模式。例如，教唆引诱没有贩卖毒品犯意的人贩卖毒品给他，对购买者就应当以贩卖毒品罪的教唆共犯追究刑事责任。⑤
结合上述理论分析，具体到本案中来：一方面，在非法买卖枪支、弹药罪当中，这里的买卖是指出卖或者以出卖为目的的购买行为。因此，如果行为人单纯购买弹药的，不能以非法买卖弹药罪论处。本案中，被告人周某并非商业经营者，其从淘宝网上购买气枪铅弹并没有以出卖为目的，而只是用于玩耍。因此，不能以非法买卖弹药罪论处。另一方面，对被告人周某亦不能以非法买卖弹药罪中卖方的共犯论处。因为被告人是从淘宝网上购买的气枪铅弹，这里的卖方是专门从事铅弹买卖的人员，因此不存在被告人积极执着教唆没有犯意的出卖者向其出卖铅弹的情形，故也不能以卖方的共同犯罪追究其刑事责任。为此，江干区人民法院决定不对周某的行为定罪处罚，建议检察机关撤回起诉，是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
①王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2001年版，第16151616页。
②陈兴良：“相似与区别：刑法用语的解释学分析”，载《法学》2000年第5期。
③[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第339页。
④张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第288－289页。
⑤张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第333－334页。
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