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【200916018】对外国籍被告人量刑时，应当考虑其所属国的有关刑法规定
文/肖晚祥 邱胜冬
【裁判要旨】
如果外国籍被告人所属国刑法对某一犯罪的处罚规定比我国刑法轻，在对外国籍被告人裁量刑罚时，一般应当将其所属国的刑法规定作为一个情节考虑，对被告人酌情从轻处罚。
■案号 一审：（2007）沪二中刑初字第63号 二审：（2007）沪高刑终字第134号核准：（2008）刑核字第22号
【案情】
被告人：阿里克谢·波坡高夫（ALEXEYPOPKOV），男，1980年2月8日出生，俄罗斯联邦国籍，系柬埔寨籍宝德船长号轮船船员。
2007年1月12日1时许，被告人阿里克谢·波坡高夫与俄籍船员安得列·莫伊谢耶夫至上海市崇明县城桥镇感觉酒吧消费。因被害人斯塔尼萨·拉佰沙及菲律宾籍船员戴亚哥·让·达利瓦酒后手扶门框站在酒吧门口，莫伊谢耶夫推开拉佰沙以进入酒吧。当波坡高夫随后进入酒吧时，无端被人从身后用酒瓶砸中头部。波坡高夫、莫伊谢耶夫即与拉佰沙、达利瓦等菲律宾籍船员发生争执。之后，因被多名菲律宾籍船员追赶，波坡高夫逃至附近的堤坝，莫伊谢耶夫则至附近的海明珠酒吧告诉俄籍船员叶夫盖涅·季莫什科夫与菲律宾籍船员发生争执等情况。尔后，莫伊谢耶夫、季莫什科夫与同在海明珠酒吧的俄籍船员沙士罗·伊格里·阿列克谢耶维奇先后走出酒吧，与已聚集在酒吧门口的多名手持酒瓶、石块等物的菲律宾籍船员对峙。当菲律宾籍船员向俄籍船员叫骂并投掷酒瓶等物后，双方随即发生互殴。波坡高夫此时从堤坝赶来参与斗殴，并捡起砖块从拉佰沙右后方砸向其头部右侧致其倒地。拉佰沙倒地后另有他人朝其头部踢踩。随后，波坡高夫等人逃离现场。
被害人斯塔尼萨·拉佰沙昏迷不醒，被送入上海交通大学医学院附属仁济医院崇明分院抢救，同年1月19日因救治无效而死亡。尸体检验结论系因头面部遭受钝性外力作用致颅脑损伤而死亡。
【审判】
上海市第二中级人民法院经审理认为：被告人阿里克谢·波坡高夫因琐事在与被害人斯塔尼萨·拉佰沙等人发生争执过程中持砖块击打被害人的头部，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。鉴于被告人阿里克谢·波坡高夫到案后交代态度较好，并结合本案的起因等，可酌情对其从轻处罚。据此，该院依照刑法第六条第一款、第二百三十四条、第三十五条之规定，以被告人阿里克谢·波坡高夫犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，并处驱逐出境。
一审宣判后，被告人阿里克谢·波坡高夫不服，提出上诉。其上诉理由及其辩护人认为：（1）无法确认被告人持砖块击打被害人头面部的行为与被害人死亡结果之间存在唯一的、直接的因果关系；（2）被害人存在重大过错，被告人的主观恶性程度不深；（3）原判量刑过重。被告人还提出其击打被害人的行为具有一定的防卫性。
上海市高级人民法院经二审开庭审理认为：（1）上诉人阿里克谢·波坡高夫在被追赶逃离后又主动返回案发现场，伤害被害人斯塔尼萨·拉佰沙时自身并没有受到不法侵害，故上诉人用砖块击打被害人头部的行为不具有正当防卫性。上诉人的辩解及其辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。（2）上诉人阿里克谢·波坡高夫用砖块击打被害人斯塔尼萨·拉佰沙头部右侧并致其即刻倒地，表明该次打击对被害人头部造成极为严重的损伤；尸检发现被害人颅脑损伤中最可能致死的三种损伤位于头部右侧，与被害人头部遭受打击的部位处于同侧，且可以由砖块一次打击形成；目前尚没有证据证明被害人头部此前已遭受过严重损伤。因此，可以认定上诉人的行为是造成被害人死亡的主要原因。同时还认为，虽然另有他人在上诉人阿里克谢·波坡高夫击打被害人斯塔尼萨·拉佰沙头部致其倒地后又对被害人头部实施了伤害行为，但是这个伤害行为顺序上是在上诉人的伤害行为之后，条件上是被害人已经倒地，部位上不能确定在哪一侧。因此，该伤害行为相对于死亡结果而言，至多是起了促进或加快被害人死亡结果发生的辅助或次要作用。综上，上诉人阿里克谢·波坡高夫的行为与被害人斯塔尼萨·拉佰沙死亡的结果之间不仅存在事实上直接的因果关系，而且存在刑法上的因果关系。上诉人的辩解及其辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。（3）上诉人阿里克谢·波坡高夫为琐事故意伤害他人，并至一人死亡，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是鉴于本案被害人斯塔尼萨·拉佰沙在事件的起因上存在过错，其死亡的结果亦存在多因一果的可能性，上诉人到案后认罪态度较好且有悔罪表现等因素，以及被告人所属国俄罗斯刑法对类似情况规定的法定刑较轻，故上诉人及其辩护人要求对阿里克谢·波坡高夫减轻处罚的意见，予以采纳。据此，依照刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项，刑法第六条第一款、第二百三十四条第二款、第六十三条第二款、第三十五条之规定，作出如下判决：1.撤销中华人民共和国上海市第二中级人民法院（2007）沪二中刑初字第63号刑事判决，即“被告人阿里克谢·波坡高夫犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，并处驱逐出境”；2.上诉人阿里克谢·波坡高夫犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，并处驱逐出境，并报请中华人民共和国最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人阿里克谢·波坡高夫因琐事而故意伤害他人，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于本案被害人斯塔尼萨·拉佰沙有一定的过错，其死亡的结果亦存在多因一果的可能性，被告人阿里克谢·波坡高夫归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可以在法定刑以下判处刑罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，二审法院量刑适当。审判程序合法。据此，依照刑法第六十三条第二款、最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第270条的规定，作出如下裁定：核准上海市高级人民法院（2007）沪高刑终字第134号以故意伤害罪在法定刑以下判处被告人阿里克谢·波坡高夫有期徒刑七年，并处驱逐出境的刑事判决。
【评析】
对外国籍被告人裁量刑罚时，一般应当考虑被告人所属国的有关刑法规定。
对于是否应当考虑被告人所属国刑法规定的问题，存在争议。一种观点认为，包括刑罚裁量权在内的刑事审判权是我国国家主权的重要体现。根据国家主权原则及刑法面前人人平等原则，对外国籍被告人裁量刑法应当严格依照我国法律的规定，不应当考虑被告人所属国有关刑法的规定。另一种观点认为应当考虑被告人所属国有关刑法的规定。笔者认为，对外国籍被告人裁量刑法既要考虑我国国家主权原则、国民待遇原则，同时也要在刑罚个别化原则下兼顾被告人所属国刑事法律的规定。具体而言，在对被告人裁量刑罚时，首先必须按照我国刑法规定，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度，依法在我国刑法规定的法定刑幅度内确定被告人应当判处的刑罚，被告人没有减轻处罚情节，非经法定核准程序，不得在法定刑幅度以下判处刑罚。其次，如果被告人所属国法律的相关规定轻于我国，甚至不认为是犯罪的，一般情况下在对被告人量刑时应当酌情从轻。因为在通常情况下被告人受其所属国法律的影响较深，被告人所属国法律的相关规定能够反映被告人人身危险性的大小。如果被告人所属国对其所犯罪行的刑罚规定较轻，甚至不认为构成犯罪，说明其犯罪的主观恶性和人身危险性均较小，从刑罚个别化及罪刑相适应原则出发，可以对被告人酌情从轻判处。这样的判决也容易使被告人及其所属国接受，同时又可以降低司法成本。但是，如果被告人所属国法律的相关刑罚规定重于我国刑罚规定的，不得以此为由对被告人酌情从重处罚，这是由我国罪刑法定原则所决定的。应当指出的是，考虑被告人所属国有关刑法的规定并不违反刑法面前人人平等原则，因为被告人所属国有关刑法规定只是作为一个酌定量刑情节起作用，这正是刑罚个别化的体现。事实上，我国刑法有些规定也体现了考虑外国刑法规定的立法价值取向，如刑法第八条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这一规定针对的虽然是在我国领域外外国人对我国国家或者公民实施的犯罪，但其中体现的考虑外国人所属国刑法规定的精神还是不容否认的。
具体到本案来说，俄罗斯刑法没有完全和我国刑法第二百三十四条第二款规定的故意伤害（致死）相同的条款，其致人死亡的条款是规定在杀人、过失致人死亡、迫使他人自杀等罪名中的，但其规定明显轻于我国刑法的规定。如俄罗斯刑法第105条规定，故意造成他人死亡的，处6年以上15年以下剥夺自由，如果有其他严重情节的，如对两人以上实施的、多次实施的、明知是正在怀孕的妇女而实施的、使用危害公众的方法实施的等，处8年以上20年以下剥夺自由，或处死刑，或处终身剥夺自由。第107条规定，因遭受受害人的暴力、侮辱和因遭到受害人其他违法行为或不道德行为使其长时间处于精神受刺激情势下从而在突发的强烈精神激动状态实施杀人行为的，处3年以下限制自由或3年以下剥夺自由。第109条规定，过失致人死亡的，处3年以下限制自由或者3年以下剥夺自由；因不适当履行自己的职责而过失致人死亡，或者过失造成二人以上死亡的，处5年以下限制自由或者5年以下剥夺自由，可以并处3年以下的剥夺担任一定的职务或从事某种活动的权利。第111条规定，故意严重损害他人健康而危及生命，或造成使他人丧失视觉、说话能力、听觉或丧失身体器官及其功能等严重后果的，处2年以上8年以下剥夺自由；有其他情节的，如使用特别残酷的手段实施的，使用危害公众的方法实施的，出于民族的、种族的、宗教的仇恨或敌视而实施的，处3年以上10年以下剥夺自由；如果是团伙犯罪或者有组织犯罪，或者对二人以上实施，或者多次实施的，处5年以上12年以下剥夺自由。第112条规定，故意中等严重损害他人健康而没有危及生命，也没有引起第111条规定的后果，但却使受害人的健康长期受到损害，或者相当长久地丧失劳动能力三分之一以下的，处3个月以上6个月以下拘役或3年以下剥夺自由。另外，本案中，被害人本身存在过错，而在俄罗斯刑法中，被害人的过错是对被告人减轻处罚的一个法定情节。俄罗斯刑法第61条规定，由于受害人的行为不合法或者不道德而实施犯罪的，对被告人应当减轻处罚；第62条规定，被告人具有减轻处罚情节而没有加重处罚情节的，刑罚的期限和数额不得超过分则有关条款规定的最重型种最高刑期或数额的四分之三。所以，无论从刑法分则还是刑法总则的规定看，俄罗斯刑法对与被告人阿里克谢·波坡高夫相似行为的处罚要远轻于我国刑法的规定，故在对被告人阿里克谢·波坡高夫量刑时，这一因素应当加以考虑。上海市高级人民法院在决定报最高人民法院核准对被告人在法定刑以下减轻处罚时，除了考虑到本案存在多因一果的可能性、被告人的认罪悔罪表现以及被害人的过错外，俄罗斯刑法的规定比我国刑法轻也确实是一个重要考量因素。事实上，这样做的实际效果也非常好，不但被告人本人服判，俄罗斯驻沪总领事馆为此专门致函上海市高院，对上海市高院能依法妥善处理本案表示感谢，并表示今后要在加强俄中关系方面做出更多的努力。
（作者单位：上海市高级人民法院）
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