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【200914063】篡改软件许可协议的定性
文/徐飞 冯祥
【要点提示】
本案系以营利为目的，通过篡改著作权人开放式许可协议的方式侵犯著作权而受到刑事处罚的案例，涉及软件许可协议的性质认定、复制发行行为的认定及法条竞合时的处理等问题。本案被评为2008年中国知识产权司法保护十大案件。
■案号 一审：（2008）浦刑初字第990号
【案情】
2006年7月，被告人徐楚风、姜海宇得知英特儿营养乳品有限公司（以下简称英特儿公司）需购买WindowsXP等7种微软公司的软件。经预谋后，二人购买了微软公司价值人民币78591元的WindowsXP软件，并据此取得了微软公司的开放式许可协议。两被告人在未经著作权人微软公司的许可下，擅自在该份开放式许可协议上添加了微软“Office2003Win32ChnSimpOLPNL”、“SQLSvrStandardEdtn2005Win32ChnSimpOLPNL15Clt”等6种软件，在协议上添加了软件安装序列号。后通过案外人转手销售给英特儿公司，共非法获利人民币294409元。其中徐楚风分得150000元，姜海宇分得144409元。2007年12月，姜海宇被公安机关抓获。两天后，徐楚风至公安机关投案自首。随后，两人向公安机关退缴了全部违法所得。2008年5月，上海市浦东新区人民检察院以侵犯著作权罪对两人提起公诉。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理后认为，被告人徐楚风、姜海宇以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪。被告人徐楚风具有自首情节，依法减轻处罚。被告人徐楚风、姜海宇均自愿认罪，交代态度较好，案发后均积极退出违法所得，酌情从轻处罚。案件审理过程中，两被告人主动与微软公司及英特儿营养乳品有限公司就其行为后果的妥善处理达成协议，对其行为的社会危害性起到一定的弥补作用，量刑时酌情予以考虑。综上，依照刑法第二百一十七条第（一）项、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条第2款、第14条第1款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》4条之规定，判决被告人徐楚风犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币15万元；被告人姜海宇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币14.45万元；违法所得人民币294409元退赔微软公司。
一审宣判后，两被告人均未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决已经发生法律效力。
【评析】
一、计算机软件许可协议的性质
计算机软件作为受著作权保护的作品类型之一，具有不同于传统著作权保护对象的特殊性。它是用计算机能够理解和处理的语言来解决技术上的问题，从而“让计算机来做某些事，具有一种直接的实用功能”。①从内容上讲，涉及的是信息技术，而不是文化创作成果。因此，对计算机软件的法律适用及保护措施具有不同于其他传统作品的特殊性。
计算机软件是一种以在计算机上应用为目的的特殊的著作权客体，从功能上讲，其被利用只能通过在计算机上安装运行才能实现。也就是说，凸显计算机软件财产价值的可复制性特征，主要体现在其安装运行中。安装的介质目前大多是光盘，这是计算机软件的外化物，是计算机软件这一智力成果的物质载体。通常情况下，用户要使用某一软件，需要向软件著作权人购买正版软件光盘。一般来说，购买一套正版软件，只意味着获得了一套软件的使用许可，即仅有权将该软件安装在一台电脑上运行。如要在其他电脑上使用该软件，应当另行购买或另行取得软件著作权人的许可。
当面对需要在多台电脑上安装某一软件的用户时，有些软件著作权人会通过发放开放式许可协议的方式进行授权。计算机软件的开放式许可是指，计算机软件著作权人向用户发放的，允许其安装并使用超过其提供的安装载体数的许可文件。这种许可常常针对企业和机构用户，由著作权人向用户提供一套或几套安装介质及序列号，许可其在超过该套数的协议所规定数量的计算机上进行批量安装。用户取得了许可协议，便意味着有权安装这些软件，其效力等同于购买了这些数量的正版软件，取得了该数量的复制权。
因此，本案中，被告人向微软公司购买了价值人民币78591元的67套WindowsXP软件，微软公司并没有向其提供67套正版软件，而只是向其发放了开放式许可协议，并附送了一套介质。英特儿公司从被告人处取得该协议后，即有权在67台电脑上安装该软件并使用。
二、被告人是否实施了未经著作权人许可的复制发行行为
我国刑罚规定的侵权著作权罪，是行为人以营利为目的，违反国家著作权管理法规，侵犯他人著作权、邻接权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。刑法第二百一十七条列举了四种具体犯罪行为方式，其中涉及计算机软件的是其第（一）项的规定：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。可见，本案要构成侵犯著作权罪，客观方面需满足下列条件：
（一）未经著作权人许可
根据相关法律规定，著作权人的权利包括两个方面：一是自己复制发行其作品的权利；二是许可或禁止他人复制发行其作品的权利。司法实践中的未经著作权人许可，包括完全未经许可和超出许可两种情况。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定，刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
对于计算机软件来说，其发行和销售实际上就是软件著作权人允许他人对软件进行安装并使用的许可行为。本案被告人通过购买微软公司的WindowsXP软件，取得了微软公司的开放式许可协议。该协议只授权用户安装67套微软WindowsXP软件，超过67套的WindowsXP安装，以及对微软其他软件的安装都是一种未经许可的侵犯计算机软件著作权的行为。被告人为了牟取非法利益，擅自在真实许可协议的空白处添加了未经授权的6种软件，并添加了批量许可产品密码信息，这些都是一种超过原先许可内容和范围的侵权行为，其行为特征符合《解释》规定的伪造、涂改著作权人授权许可文件的情形，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”。
（二）有复制或发行他人作品的事实
2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
知识产权之所以能够成为一种财产权，是因为其“被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上”，②也就是说它具有可复制性。对于复制的理解，我国著作权法规定，它是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份。笔者认为，这里的“等方式”可以结合伯尔尼公约的规定来把握。伯尔尼公约关于复制方式的表述为“依任何方法或者形式”，实际上包括了所有已经存在的以及将来会出现的、已知和未知的方法。因此，人们可以把复制理解为所有把作品固定在有形物体上的行为，而这些固定行为使人类能够通过某种形式直接或间接地接触到作品。
对于计算机软件的复制，虽然我国《计算机软件保护条例》规定，是指将软件制作一份或者多份，但笔者认为，该法律条文的文义过于狭窄，不足以表示立法真意，对此应做扩张解释。软件的复制，也应当包括任何把软件固定在有形物体上的行为，这种有形物体可以是光盘，也可以是计算机硬盘或内存。复制方式既包括复制＋粘贴这种将软件制作成一份或者多份的行为，也应当包括软件安装及运行这种没有将软件制作成一份或多份的行为。因为无论是安装还是运行，都会自动在硬盘和内存中形成若干完整或局部的复制件，整个过程充满着永久性和暂时性的复制行为。
对于本案，有观点认为，被告人并未向英特儿公司提供安装载体，也未提供安装服务，相关软件的复制行为由英特儿营养乳品有限公司完成，本案被告人并未实施未经授权软件的复制行为。对此，笔者认为，上述计算机软件的复制行为虽然形式上是由英特儿公司完成的，但实质上，英特儿网实施安装的软件产品编号及所需序列号均系被告人提供，且其通过篡改开放式许可协议，使得英特儿公司相信安装软件是经过著作权人微软公司许可的，只是因为英特儿公司以前购买过该些软件，有安装介质，具备自行安装的条件，被告人因此无需再提供软件复制件，所以，应当认定是被告人实施了复制行为。
根据我国著作权法的规定，发行是指以出售或赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件。通常的观点认为，该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件。③本案中，被告人并没有将软件复制件提供给英特儿公司，因此有观点认为，被告人并未实施发行行为。
但笔者认为，向公众提供作品，应当包括任何把作品交给不属于权利人及作品载体占有人本人的行为，即使不发生物质载体的转移，仍可以构成发行。对于计算机软件而言，通常我们判断发行商或销售商销售软件是否经过授权，即是否是正版软件，根据的是其能否提供安装序列号（也称为安装型注册码）。因此，具有合法的安装序列号通常是有权复制发行的标志。而由于软件数字化的特点，复制件即安装介质的提供与否，意义并不大。实践中，软件使用方利用以前合法取得的介质或通过网上下载等方式自行完成安装，是比较常见的现象。本案中，微软对打算在多台电脑上安装软件的客户，以开放式许可协议的方式进行许可，也只提供一套介质。可见，向公众提供作品亦可不存在作品物质载体的转移。
本案被告人并未获得微软Office2003Win32ChnSimpOLPNL等6种软件的许可，却向英特儿公司提供了篡改了的许可文件及软件安装序列号，其行为从本质上讲，是一种向公众提供计算机软件的行为，应当认定为其实施了发行行为。
三、本案的法条竞合问题
本案中被告人篡改许可协议的行为，在侵犯软件著作权人权利的同时，也欺骗了意在使用正版软件的用户的利益。因此，有人认为，虽然被告人的行为构成侵犯著作权罪，但被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额特别巨大的财物，其行为也构成诈骗罪。本案应当从一重罪处罚，定诈骗罪。
从理论上讲，侵犯著作权罪与诈骗罪均属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪，但两者在犯罪构成上仍有着很大的差别：（1）侵犯的客体不同。前者的犯罪对象为他人享有著作权或邻接权的作品，侵犯的是著作权人或邻接权人利用作品获取经济利益的权利，后者犯罪对象是公私财物或财产性收益，直接侵犯了他人的财产权。（2）客观方面不同。前者仅限于复制发行他人作品复制件，后者则可以是用一切虚构事实、隐瞒真相的方法使得被害人主动交出财物，被害人就是提供财物的人。（3）犯罪主体不同。前者包括自然人和单位，后者只能是自然人。
本案中，被告人篡改协议，骗取英特儿公司购买软件的行为，看似也符合诈骗罪的犯罪构成，但笔者认为，在侵犯著作权罪的司法实践中，该罪的客观方面常常表现为行为人虚构事实、隐瞒真相后，被害人误以为是正品而自愿购买的情形。因此，就存在一个法条竞合的处理问题。
法条竞合产生的根源在于刑法中不同的法条规范从不同角度对同一法律事实作出规范，是刑事立法在法律规范上错综交叉的反映。社会生活中的犯罪行为五花八门，不同刑法规范作为广泛适用的抽象规定，只能从自身的角度去规范具体的犯罪现象。法条竞合是犯罪构成之间的竞合，而非刑罚罚则的竞合。重法优于轻法的原则不是也不应是法条竞合的适用原则。对某种犯罪行为的定罪标准不应取决于某一法条的法定刑的轻重，而取决于该法条是否足以全面评价行为人的犯罪行为。为了使立法目的得以实现，应当在出现法条竞合时，按照特别法优于普通法的原则，适用特别法。在刑事立法和司法中，某些犯罪的法定刑设置偏低的情况时有出现，但这是刑事立法的问题，而非司法问题，应通过刑法的修订来解决。从上文分析可以看出，能够最全面、最恰当评价本案被告人的犯罪行为所侵犯的犯罪客体而适用的特别法应是侵犯著作权罪，因此，本案应定侵犯著作权罪，而不是诈骗罪。
（作者单位：复旦大学上海市浦东新区人民法院）
①郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第209页。
②郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第92页。
③王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第34页。
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