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【200914017】境外开设中文网站传播淫秽信息牟利的管辖权
文/杜开林 沙楠
【裁判要旨】
行为人伙同他人，以牟利为目的，在境外开设中文淫秽网站，设置、提供广告代理、VIP会员等收费项目，利用互联网（主要针对中国境内）传播淫秽电子信息，通过收取会员费、广告收入等方式获利，其行为应以传播淫秽物品牟利罪论处，并按最高法院相关司法解释所确立的淫秽信息点击量等标准定罪量刑，行为人获利多少、获利用途不影响本罪的构成。
■案号 一审：（2007）崇刑初字第0431号 二审：（2008）通中刑一终字第0015号
【案情】
被告人罗昀（网名大鸟大，ad－min）、黄钟（网名妖刀，天空狼群）、程浩（网名星空、skystar，xxx）等人原系淫秽网站“采花堂”的会员、超级版主。2005年7月22日至2007年6月7日期间，罗昀自费到加拿大留学。2006年3、4月份，由于在“采花堂”中受到排挤，账号被删除，罗昀心中不服，决定另行创建一淫秽网站以对抗“采花堂”，便在网上搜索了一个免费服务器，制作建立了“风月神州”中文淫秽网站，并将网址告知了黄钟、程浩等人，邀请二人参与网站的管理。由于该网站经常受到DOS攻击导致网页无法打开，2006年8月，罗昀通过网络聊天工具MSN与网名ET－ING（另案处理）的男子取得联系，二人商定由ETING在美国租用一个付费服务器，罗昀负责网站管理、宣传和人员聘用，ETING负责后台维护、费用收取结算，盈利部分二人平分，继续管理、开办“风月神州”网站。2007年3月“风月神州”网站再次受到DOS攻击导致网页无法打开，ETING便重新租用了一个更高级的服务器，使网站可以在受到攻击的情形下亦能正常运行。在开办网站期间，罗昀伙同ETING通过发展VIP会员、增加会员积分、代理广告等方式进行收费，获利计人民币20000余元。
2006年4月20日至2007年7月期间，被告人黄钟、程浩、王增仁（网名无极老祖）、许长城（网名诸星当）、魏智辉（网名宁死不射，akgo000）、邹汉芳（网名枫叶高手，琼州海峡，公平竞赛委员会，qvb1728）、刘杨（网名玉蝴蝶，涩宝贝）、朱宇（网名roro9527）等人明知“风月神州”网站存在大量淫秽电子信息，仍先后接受罗昀的邀请、任用，担任“风月神州”网站的管理员、版主、超级版主等职务，通过QQ、MSN、站内信息留言等方式相互联系，分工合作，对“风月神州”网站的会员、相关版块的贴子、图片、版块等电子信息进行编辑、上传管理、维护，造成淫秽色情信息大量传播的直接后果。其中，黄钟于2006年4月底起担任“风月神州”网站中新兵训练营、风月龙虎豹、风月元老院、风月焦尾分舵等版块的超级版主，程浩于2006年4月底起担任“风月神州”网站中风月龙虎豹、风月司法局等版块的超级版主，王增仁于2006年9月起担任“风月神州”网站中山东、上海、浙江三版块版主，许长城于2007年5月起担任“风月神州”网站中新兵训练营及北京版块版主，魏智辉于2007年3月起担任“风月神州”网站中新兵训练营及湖北、湖南版块版主，邹汉芳于2006年9月起担任“风月神州”网站中内务分舵超级版主及海南版块版主，刘杨于2007年3月起担任“风月神州”网站风月焦尾分舵中一夜佳人版块版主，朱宇于2006年9月起担任“风月神州”网站天津版块版主。
截至2007年7月22日，经通过技术手段对“风月神州”网站内容进行截图取证，共截得淫秽图片20593幅，淫秽文章3788篇。其中，在经黄钟管理的新兵训练营、风月龙虎豹、风月元老院、风月焦尾分舵等版块中共截得淫秽文章638篇，淫秽文章点击量为157126次；在程浩管理的风月龙虎豹、风月司法局等版块中共截得淫秽文章680篇，淫秽文章点击量为221516次；在王增仁管理的山东、上海、浙江三版块中共截得淫秽文章814篇，淫秽文章点击量为252142次；在许长城管理的新兵训练营及北京版块中共截得淫秽文章773篇，淫秽文章点击量为107686次；在魏智辉管理的新兵训练营及湖北、湖南版块中共截得淫秽文章250篇，淫秽文章点击量为56785次；在邹汉芳管理的内务分舵超级版主及海南版块中共截得淫秽文章203篇，淫秽文章点击量为44829次；在刘杨管理的风月焦尾分舵一夜佳人版块中共截得淫秽文章126篇，淫秽文章点击量为37371次；在朱宇管理的天津版块中共截得淫秽文章126篇，淫秽文章点击量为25449次。程浩在归案后，协助公安机关抓获罗昀。朱宇在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
【裁判】
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：被告人罗昀以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节特别严重，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人黄钟、程浩、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇利用互联网传播淫秽电子信息，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上述被告人作用相当，不分主从，均应判处二年以下有期徒刑。被告人程浩协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚；被告人朱宇主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人罗昀、黄钟、程浩、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨、朱宇在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。
据此，崇川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第三百六十四条、第六十七条、第六十八条、第二十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第3条之规定，于2007年12月21日作出一审判决：一、被告人罗昀犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；被告人黄钟、王增仁、许长城、魏智辉、邹汉芳、刘杨及被告人程浩、朱宇均犯传播淫秽物品罪，分别判处有期徒刑九个月及七个月。二、被告人黄钟的作案工具白色兼容台式电脑主机一台、被告人程浩的作案工具白色台式电脑主机一台、被告人王增仁的作案工具惠普牌黑色电脑主机一台、被告人许长城的作案工具Dell610笔记本电脑一台、被告人邹汉芳的作案工具联想牌电脑主机一台、被告人魏智辉的作案工具台式电脑主机一台、被告人刘杨的作案工具台式电脑主机二台予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人罗昀不服，提出上诉，认为原审判决认定其犯传播淫秽物品牟利罪定性不当，其没有牟利的主观故意，请求二审法院查清事实，依法予以改判。
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：原审判决定性正确，事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，随着互联网的日益普及与广泛应用，与网络有关或利用网络实施犯罪的现象也日趋频繁。在网络力量的推动下，一些传统犯罪发生了蜕变、升级，涉及面和社会危害性正不断加大，尤其是广大未成年人，由于自制力有限，常沉迷于网络不能自拔，其从网络中接受大量的不健康信息，如淫秽电子信息、暴力信息等，导致许多青少年走上违法犯罪道路。因此，及时探索、建立针对网络犯罪的管辖体系、法律责任体制和责任追究机制，将现实世界中行之有效的司法制度有效地引入虚拟的网络世界，对净化网络环境大有裨益。
一、网络及与网络有关犯罪的管辖权确定与行使
打击网络犯罪或与网络有关的犯罪，首要的问题就是如何解决管辖权问题。互联网形成的网络世界，与现实世界中人与人之间的点点或点线之间的交往不同，其覆盖面相当广。某网站在中国设立网页，但其访问者及潜在的访问者来自全球，并不仅限于中国。因此，司法实践中，惩治与网络有关或利用网络的犯罪，首要问题是管辖权问题，谁有权管辖？该如何管？边界在哪里？我国刑事管辖权的适用原则是属地原则，属人原则和保护原则及普遍管辖原则属于有条件适用。那么在虚拟世界中，与网络有关或利用网络的犯罪是否遵循同样的管辖原则？
笔者认为，我国刑法所规定的网络犯罪或利用网络的犯罪，在刑法的空间效力规定上并没有特别之处。网络空间中犯罪的刑事管辖权，属于一种以传统刑事管辖权为基础的管辖权体系，绝大多数案件的刑事管辖权并没有新颖之处，因而传统的刑事管辖理论和规则完全可以解决问题。因此对该类犯罪的刑事管辖权规定就是刑法总则中关于刑法空间效力犯罪的规定。我国刑法中规定刑事管辖权的第六条至第十一条，在刑事管辖权原则上采取的是以属地管辖为主，兼采其他原则的综合原则，对发生在我国领域内的犯罪，我国法院都有刑事管辖权。关于领域内犯罪的含义，刑法明确规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”即一个主权国家对于发生在本国领域内的犯罪，不管行为人是谁，都有权适用本国刑法，以维护国家主权、尊严。理论界还认为，犯罪行为造成中间结果也属于犯罪结果，如果我国领域内有犯罪行为造成中间结果的，也要适用我国刑法。在我国领域外实施的网络犯罪，根据网络犯罪的性质和法定刑，对部分罪行较轻的犯罪可以不予追究。这一方面坚决维护了我国的国家利益和公民利益，对一部分罪行较轻的犯罪采取灵活的做法，避免因司法成本平均分配，导致一些较重犯罪案件实际上无法实现管辖；同时也使得我国司法机关有法律规定的权力和外国司法机关协商，找到更好的处罚跨国网络犯罪的方法。
对于纯粹的国内犯，在实际操作中可以参考以下原则：一是犯罪行为地管辖原则。网络犯罪必须通过一定的计算机终端、服务器等相对固定的计算机设备进行，可以实施犯罪行为的计算机为线索，确定犯罪行为地，查明行为人，因此实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地便是犯罪行为地。根据TCP/IP协议规定，计算机的IP地址是由32位二进制数组成，而且在INTERNET范围内是唯一的。计算机的IP地址也分成两部分，分别为网络标识和主机标识。同一个物理网络上的所有主机都用同一个网络标识，网络上的一个主机（包括网络上工作站、服务器和路由器等）都有一个主机标识与其对应，IT地址的4个字节划分为2个部分，一部分用以标明具体的网络段，即网络标识；另一部分用以标明具体的节点，即主机标识，也就是说某个网络中的特定的计算机号码。尽管行为人在网络上的活动处于经常性变动之中，但由于每台计算机在网络上具有唯一的物理IP地址，因此根据活动记录可以确定在一定时空内使用该计算机的行为人。可以说，在利用网络实施异地犯罪的情形下，服务器所在地的物理IP地址是取得管辖权的重要依据。二是犯罪结果地管辖原则。网络上实施侵犯商业秘密间谍犯罪、散布破坏性病毒、更改或删除计算机信息等犯罪有一个共性，就是必须侵入他人的计算机信息网络才能作案，因此依据被侵入的系统局域网、计算机终端等设备所在地可以确定管辖法院。
对于跨境网络犯罪，有学者认为，如果发生在本国领域外，又非直接针对本国或者本国公民，则传统刑事管辖权显然难以适用，应当及时反思传统刑法对于新空间管辖权规定的不足，构想超前性的刑法管辖新领域。
笔者认为，应当基于刑法的谦抑性原则判断网络空间中刑事案件的管辖权及其行使规则，摒弃不恰当和盲目的管辖权扩张倾向，确立与现实相一致的、可行的并且行之有效的管辖权规则。可以考虑以侵害或者影响关联性为标准。①对于发生在国际互联网环境中的犯罪行为及犯罪人，在确定本国刑法的管辖权时，应当采取有限管辖原则，即在属人管辖之外，以犯罪行为对本国或者本国公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权，存在关联性的则享有刑事管辖权，不存在的则不享有。当然，基于未来惩治计算机犯罪国际公约所确立的普遍管辖权则不在此限制之内。关联性的具体含义是指犯罪行为对本国或者本国公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国或者本国公民发生了直接联系。
此外，针对跨境犯罪案件管辖问题，我国需要建立跨国网络犯罪的管辖权磋商机制。利用互联网实施的网络犯罪往往涉及多个国家，经常会出现多个国家对同一网络犯罪案件、相同的犯罪嫌疑人都有刑事管辖权的情况。为了解决多个国家对同一犯罪案件管辖上的竞合，避免对犯罪人重复处罚等导致的司法不公正，减少司法资源的重复消耗，相关多个国家间应对同一网络犯罪的司法管辖问题进行磋商解决。不仅限于法定刑较轻的犯罪，对于性质严重、刑事责任较重的犯罪也应当通过这种多国司法机关磋商解决的办法处理。可在支持属地管辖的前提下，有条件地引入民事法律中的协议管辖制度，当遇到具体冲突而又无法按照一般管辖原则确定管辖法院时，可以通过各有关方面的充分协商，在求同存异的前提下达成协议，将该案交由有管辖权的一方法院审判，其他有关方提供收集证据、扣押财产、缉捕并移交案犯的司法协助。②我国刑法中尚未建立管辖权争议案件的磋商解决制度，随着我国刑事法律发展的国际化以及跨国网络犯罪等跨国犯罪的增加，建立这种制度是十分必要的。
本案上诉人罗昀作为中华人民共和国公民，在留学加拿大期间，创建、管理以中文为其网站文字的，主要针对中国境内的“风月神州”淫秽色情网站，伙同ETING利用互联网传播淫秽电子信息牟利，在中国境内发展会员，发布广告，并任命版主、超级版主进行管理、维护达一年多的时间，其犯罪的行为和犯罪后果均有发生在中华人民共和国领域内。经鉴定共传播图片20593幅，淫秽文章3788篇，社会影响极其恶劣，故其行为已触犯我国刑律，依法应予严惩。因此，依照法律规定，作为犯罪结果发生地之一的中国南通对该网络犯罪具有司法管辖权。为使网络色情犯罪不再蔓延，虽然本案中各被告人的住所地、暂住地等均不在南通，但作为共同犯罪，发现该涉网络犯罪线索地的侦查机关，有责任也有义务在履行管辖权报批的情形下，及时开展侦查并移送审判，从而铲除网络犯罪毒瘤。
二、网络传播淫秽物品牟利罪中牟利行为的认定
本案涉及的两个罪名传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪，其区分的关键在于如何认定行为人是否具有牟利的主观目的。笔者认为，判断行为人的主观心态，除审查行为人的供述外，更重要的标准是结合网络案件中行为人在管理、维护网站中的行为表现、证人证言、书证等相关证据进行综合评判，如从行为人利用网络传播电子淫秽信息（图片、文章、跟贴等）的数量、相关淫秽电子信息被点击的人次、是否收取费用、设置收费项目、获利数额等方面进行判断。
经查，本案中上诉人罗昀多次供述，为继续开办“风月神州”网站，其与一网名ETING（另处）的男子联系，二人共同商定由其负责网站管理、宣传和人员聘用，ET－ING负责在美国租用付费服务器和后台维护，并对网站的收费进行结算分配。ETING还向其提议用梁文彬的名义注册开设账号，所得款项在支付一些成本后二人平分。根据商定，其在“风月神州”网站中开设、提供了可供点击收看的含有淫秽内容又收取费用的物品、广告代理以及VIP会员等收费设置，并在云网、支付宝网等网站以梁文彬名义注册开设账号，用于费用的结算，后ETING汇给其200美元。该供述得到原审被告人程浩、刘杨等人的供述，证人江潇恩（支付宝网络公司安全部主管）等人的证言，北京云网无限网络技术有限公司提供的上诉人罗昀在该网上所开设的注册信息和财务账户信息、浙江支付宝网络科技有限公司提供的罗昀以梁文彬名义开设的个人信息资料以及财务账户信息等证据的印证，足以认定上诉人罗昀不但主观上具有牟利的目的，而且积极实施了传播淫秽物品牟利的行为，因此据以认定上诉人罗昀是以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，应以传播淫秽电子信息牟利罪定罪量刑。
而原审被告人黄钟、程浩等人与上诉人罗昀并非完全同一犯意下的共同犯罪，仅构成部分、片面共同犯。因为，在共同犯罪中，原审被告人黄钟、程浩等人是基于个人不良爱好、兴趣，受上诉人罗昀的任用、指令担任网站的管理员、版主、超级版主等职务，通过QQ、MSN、站内信息留言等方式相互联系，分工合作，对“风月神州”网站的会员、相关版块的帖子、图片、版块等电子信息进行编辑、上传、维护管理，其实施的是利用互联网传播淫秽电子信息的犯罪行为，与上诉人罗昀在传播淫秽物品方面具有共同的犯意联络，且有共同的犯罪行为，但现有证据并不能证明原审被告人黄钟、程浩等人系以牟利为目的实施犯罪。因此对原审被告人黄钟等人只能以传播淫秽物品罪定罪量刑，而非传播淫秽物品牟利罪。
三、淫秽电子信息的点击量与定罪量刑
如何给网络传播淫秽电子信息进行定罪和量刑是个比较复杂的问题。就网络色情电子信息的点击数而言，最高人民法院、最高人民检察院在制定《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之初进行论证时，就有观点反对将点击量作为标准之一，其认为淫秽电子信息点击是他人的行为，不能以他人行为的结果作为影响被告人行为性质及量刑幅度的标准。然而《解释》最终否定了该观点，旗帜鲜明地将点击量作为定罪量刑的一个标准，因为行为人传播淫秽电子信息，其目的就是希望更多的人来点击，以扩大影响，赚取更多的非法利益。无论他人点击次数多少，均没有超出行为人的主观意志之外。
根据《解释》第1条第1款第（4）项的规定，传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上，就应该追究行为人传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪的刑事责任。当然在《解释》论证、调研过程中，“两高”也发现有些网站为了造势，将计数器设置为从某一个数字如1万或10万次开始，有些则设置为别人点击一次计数器计数5次或10次等，还有人出于恶意在短时间内疯狂点击信息，在几小时内达数千次。为此，《解释》采用了“实际被点击数”的提法，即要求在计算点击数时将那些虚增的、不正常的数量从总数中减去。
但是实际情况中，网络对点击数的统计方式是不一致的。有的以IP地址为依据，有的则以页面刷新次数为依据。以IP地址为统计依据的，不同的IP地址才算一个访问量。但很多访客来自局域网，而局域网一般使用的是同一IP地址，这样，尽管访客不同，但访客的IP地址一样，因此也只能算一个访问量；以页面刷新次数为统计依据的，则存在一个人重复点击上百上千次的可能。所以，一个页面被刷新3万次的淫秽制品与页面IP访问量为3万次的淫秽制品是不等值的。因此，无论哪种点击数统计方式，都不能客观地、真实地、科学地反映页面访问情况。点击率并不能直观地说明网络淫秽物品的传播人数，只能在一定程度上反映网络制品的传播面，但点击数与传播面之间有时并不存在直接的、必然的联系。因此单纯依据点击数量刑有时很难与客观事实相符。根据《解释》的规定，传播淫秽物品牟利罪的量刑标准有传播淫秽物品数量、实际点击数、网站会员人数及被告人牟利数额4种，在对被告人量刑时应尽可能结合上传淫秽信息数量及被告人牟利数额等其他依据综合进行衡量。
此外，与现实世界中的犯罪行为一经实施，犯罪后果、社会危害性就确定、客观存在不同，网络犯罪的后果和社会危害性往往具有延迟性。以传播淫秽电子信息的色情网站为例，尤其是服务器设在国外的网站，我们在查处犯罪时，若不及时将有关淫秽网站的服务器予以关闭或采取技术手段对网站予以屏蔽，即使被告人已被抓获归案、受审，由于服务器仍在运行，相关犯罪电子信息仍在网络中存在，因此就会被他人点击，点击量会不断地增加，其社会危害性、犯罪后果仍在不断地发生。此时就带来一个疑问：我们可否再将之后的点击数作为新的犯罪事实、新证据，再行追究被告人的刑事责任？对此，笔者认为根据罪责自负原则，被告人应对其控制下的犯罪行为承担刑事责任，反之则不承担刑事责任，即被告人在未被抓获之前，其仍控制、维护、管理网站，因此对在此之前网站的点击量，被告人应承担刑事责任，作为对其定罪量刑的依据；相反，被告人被抓获后，因其对网站已失去控制力，其犯罪行为已终了，对此后的点击量，则不能再作为被告人定罪量刑的一部分。当然，若被告人被抓获后，能积极主动配合公安机关关闭或采取有效措施屏蔽相关犯罪电子信息，避免犯罪电子信息继续扩散的，可以作为对被告人酌定从轻处罚的情节予以考虑；反之，若被告人不配合的，则可以在法定量刑幅度范围内从重处罚。
本案中，一、二审法院在审理时，综合考虑上诉人罗昀等人传播的淫秽电子信息的数量、点击量等因素，通过技术手段对“风月神州”网站内容进行截图取证，共截得淫秽图片20593幅，淫秽文章3788篇。因此，无论对照上传淫秽电子信息的数量，还是对照实际点击数的定罪量刑标准，上诉人罗昀均已达到《解释》第2条规定的传播淫秽物品牟利罪情节特别严重的数额标准，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。综合考虑上诉人犯罪动机、时间以及认罪态度等情节，法院对上诉人罗昀判处有期徒刑十年，并处罚金一万元，是正确的。
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
①于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，中国方正出版社2003年版，第420页。
②张云泉：“网络空间的刑事案件问题”，载《法律适用》2002年第8期。
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