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【200914011】用银行借记卡非法转账提现构成盗窃罪
文/梁健
【要点提示】
被告人明知自己持有的银行借记卡不具备透支功能，却利用银行柜员机系统出错之机，通过多次非法转账、提现等手段，控制并占有银行巨额资金，应认定被告人主观上具有非法占有的目的，手段上具备了秘密窃取的特征，符合盗窃罪的构成要件。
■案号 一审：（2008）甬刑初字第86号 二审：（2008）浙刑一终字第185号
复核：（2008）刑核字第64号
【案情】
被告人唐风军、唐风光兄弟二人在浙江省宁波市打工期间，分别向宁波鄞州农村合作银行办理了不具备透支功能的鄞州银行借记卡，卡号分别为6223390102099184、6223390101851841。2007年1月28日，二人取款后，唐风光的尾号1841卡中尚有余额4.49元。二被告人商定将该卡注销，因当时未带身份证而未成。当晚7时许，唐风军在宁波鄞州农村合作银行古林支行礼嘉桥分理处的自动柜员机上操作，欲将唐风光借记卡内的余额4.49元转账到自己的借记卡中，因操作错误，误输入转账金额49.49元。但因自动柜员机系统漏洞，被成功转账至尾号9184唐风军的卡内。唐风军发现自动柜员机有问题后，连续操作17次，转账金额共计人民币1350537.21元。当晚和次日早上，唐风军从其尾号9184的借记卡内取出现金人民币1万元。期间，唐风军曾亦尝试从尾号1841卡中取钱，但不能取出。1月29日上午，被告人唐风军又转账2次，将90.2万元从尾号1841的卡内转入尾号9184的借记卡中。后唐风军将银行自动柜员机系统出错并窃取钱款的情况告知唐风光。为转移并非法占有赃款，二被告人商定到宁波鄞州农村合作银行石碶支行石碶储蓄所，以被告人唐风光的名义办理一张借记卡，卡号为6223390101905258。1月29日至31日，唐风军将自己尾号9184卡中的67.01万元转账至唐风光的尾号为5258的新卡内，并单独或伙同唐风光从尾号为5258的卡内取出现金合计58.95万元，另存入现金1万元。1月31日，唐风军将所提取的现金33.9万元存入以其名字开户的中国工商银行宁波南苑支行的定期储蓄账户中，将4万元汇入其表哥罗华军的中国农业银行账户中，将20万元汇至其湖南老家。案发后，赃款被全额追回。
【审判】
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，被告人唐风军以非法占有为目的，秘密窃取公有财产，其行为已构成盗窃罪，且系盗窃金融机构，数额特别巨大。被告人唐风光明知为他人犯罪所得赃款而帮助转移，予以掩饰隐瞒，其行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。被告人唐风军在第一次转账49.49元时，是其无意输错金额，并因自动柜员机出现异常而转账成功，对该笔49.49元，唐风军主观上没有非法占有目的，故不予认定为盗窃犯罪。但其随后在非法占有故意支配下，多次实施恶意转账行为，应认定为盗窃犯罪，数额共计人民币2254537.21元；且唐风军在转账完成后，已经实际控制并能取得所转账的款项，盗窃犯罪已经既遂。其后被告人唐风光明知唐风军采用非法手段获取赃款，仍应唐风军要求，共同参与另行开户供唐风军转移赃款67.01万元并共同提取部分款项的行为，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪论处。鉴于本案的发生存在一定的偶然性，两被告人犯罪的主观恶性不大，案发后赃款已全部退清等情节，对两被告人均可在法定刑以下判处刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十三条第二款和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第8条之规定，判决如下：
一、被告人唐风军犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；
二、被告人唐风光犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，两被告人分别提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，被告人唐风军以非法占有为目的，秘密窃取公共财产，其行为已构成盗窃罪，且系盗窃金融机构，数额特别巨大。被告人唐风光明知是他人犯罪所得赃款而予以帮助掩饰隐瞒，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。秘密窃取银行资金累计人民币2254537.21元，属于盗窃金融机构，数额特别巨大，依照法律规定，应在无期徒刑以上量刑。鉴于本案的发生有银行系统漏洞的诱发因素，唐风军犯罪系初犯、偶犯，案发后赃款已被全部追缴，没有造成实际损失等情节，根据本案的具体犯罪事实和对社会的危害程度，可以在法定刑以下对被告人唐风军、唐风光量刑。原审判决已充分考虑到本案的特殊情况，对唐风军、唐风光减轻处罚，故两被告人提出要求更轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，报请最高人民法院核准。
最高人民法院认为，被告人唐风军明知所持银行借记卡不具有透支功能，却利用自动柜员机存在的漏洞，通过多次非法转账、提现等手段，控制并占有银行巨额资金，其行为构成盗窃罪。被告人唐风光明知系他人所得赃款而帮助掩饰隐瞒，其行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。唐风军盗窃金融机构，数额特别巨大，依法应判处无期徒刑以上刑罚；唐风光犯罪情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于本案由银行自动柜员机存在漏洞诱发，二被告人犯罪具有一定的偶然性，主观恶性较小，归案后认罪态度较好，且赃款全部追回，可以在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第270条的规定，裁定如下：核准浙江省高级人民法院维持一审对被告人唐风军以盗窃罪在法定刑以下判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；对被告人唐风光掩饰隐瞒犯罪所得罪在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元的刑事裁定。
【评析】
本案发生后，被告人唐风军的行为是否构成犯罪及构成何罪等问题曾引起了社会各界和新闻媒体的极大关注，被称之为“宁波许霆案”。
对被告人唐风军行为的定性，焦点在于其行为是否属于恶意透支，主观上有没有非法占有的目的，客观上是否属于秘密窃取。笔者认为，唐风军的行为符合盗窃罪的构成要件，其行为构成盗窃罪。
1.唐风军主观上不是恶意透支，而是具有非法占有的目的。首先，被告人唐风军对于其持有的蜜蜂卡不能透支是明知的。根据《鄞州银行蜜蜂卡章程》第十一条规定：“蜜蜂卡必须先存后支，不具有透支功能”。另外，根据唐风军供述，其在ATM机上操作时，虽然尾号为1841卡上显示数字很多，具体是正数还是负数记不清，但试了试，从尾号1841卡上取不出款。可见，唐风军对自己的蜜蜂卡不能透支是明知的。既然知道自己的银行卡不能透支，也就不存在恶意透支的前提。唐风军在明知银行系统出错后，利用系统错误，连续转账20余次，转账金额达225万余元。随后，从尾号为9184的卡中取出现金67万余元，将一部分款转存于其他银行或汇款至老家。尽管唐风军辩解自己是恶意透支，透支的钱是准备归还的，但从唐风军明知银行系统出错后的一系列行为表现看，其是欲借此机会大捞一把。如果其是在向银行透支的话，那么根本没有必要将钱从这个卡转到那个卡，并且透支时一般会有明确的用途，数额也会与自己的偿付能力相适应。从唐风军的经济能力看，其对巨款缺乏偿还能力。用唐风军自己的话讲，其怕200多万元放在一个账户里容易引起怀疑，而且用起来不方便，数额太大，就想把钱取出一点存着，把大化小，这样取钱用起来也方便一些，而且认为转账以后，钱就真正属于自己了。综合几个方面的因素，可以认定唐风军主观上具有非法占有的目的。因此，那种认为唐风军的行为系恶意透支的观点，与唐风军的主观意思和客观行为反映出来的真实意思不符，唐风军具有非法占有故意。
2.被告人唐风军实施了秘密窃取银行资金的行为。所谓秘密窃取，一般表现为行为人采用自认为不使所有人、保管人、持有人发觉的方法，将他人财物转归本人或者第三人所有。唐风军办理了不具有透支功能的借记卡后，其与银行即建立了权利义务关系，其有权凭办理的借记卡按照规定的程序从银行提取现金，但是只能凭卡提取卡内现有的存款金额。但是，唐风军并非如此。当他第一次想将尾号1841卡里的4.49元转入9184卡中时，因为操作失误以及银行系统的漏洞而转入了49.49元，这是出乎他预料的，即使他将多转的钱占为己有，也属于善意取得，即民法上的不当得利，不能视为盗窃。但是，他在明知银行操作系统出现故障后，连续操作20次，累计转账225万元，并且将67万余元再转入其他银行卡并提现58万余元，将其中20万余元汇给自己亲戚，30余万元存入另一家银行。显然，他是产生了非法占有银行资金的目的，并在此目的支配之下实施了一系列行为。而其实施这些行为，银行是根本不知情的，即唐风军的行为是在违反银行意志的情况下进行的。虽然银行可以通过对账、查看电脑记录等手段查实被告人的行为，但这往往是在被告人犯罪行为实施完毕之后才发现的，被告人的行为事实上没有被银行即时发现也已经表明其行为具有秘密性。因此，被告人唐风军的行为完全符合盗窃罪秘密窃取的客观要件。
因此，唐风军的行为性质不是恶意透支，也不是不当得利，而完全符合盗窃罪的构成要件。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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