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【200912055】挪用资金连续犯的认定及其追诉时效
文/姚一鸣
【裁判摘要】
一、贪污罪与挪用公款罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了侵吞行为，而非账面上是否已经平账；挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人的主观目的。
二、同一犯意的连续性和犯罪行为的连续关系是构成连续犯的决定因素，虽然犯罪行为之间间隔时间的长短并非决定罪行之间连续关系的独立因素，但若间隔时间超过追诉期限，则很难认定犯意具有连续性，一般不应构成连续犯。
■案号 一审：（2008）越刑初字第315号 二审：（2008）绍中刑终字第148号
【案情】
绍兴市机电产品有限公司原为国有企业，1999年8月31日改制为非国有企业。被告人周建超于1996年1月起先后任该公司机械分公司经理、机电设备分公司经理；2005年1月至2006年底先后任该公司总经理助理、副总经理，同时兼任机床分公司经理。
一、1996年初，被告人周建超利用职务之便，将本公司购买后存放于原安徽蚌埠隆华机器厂的价值人民币20万元的2台125T压铸机中的1台销售，并于次年收到货款人民币11000元及抵冲余款的价值63568.42元的木地板，但均未上交公司财务。1999年，绍兴市机电产品有限公司转制评估时，被告人周建超谎称隆华机器厂已倒闭，2台125T压铸机已无法收回，以年久、无法销售的名义，要求评估小组将该资产核销，后得到绍兴市财政局、绍兴市国有资本管理局的同意。据此，公司一、二级财务账作了相应的减值为零的财务处理。但对各分公司的经济责任制考核计算利息时，仍按改制前承接下来的金额结合经营变动状况进行核算，上述2台125T压铸机仍包括在内。
二、1999年9月至2006年4月，被告人周建超利用职务之便，挪用从相关业务单位处收取的货款归个人使用，具体为：1.1999年9月至2000年5月间，被告人周建超分五次从上虞市机电备件供应公司业务员王俊杰处收取货款人民币100960元（具体为1999年9月16日收取33660元、10月15日收取1万元、10月30日收取1.5万元、11月26日收取8800元、2000年5月25日收取33500元）。2.2006年4月28日，被告人周建超从金华市机械设备成套公司收取货款人民币3万元。
2007年10月9日，被告人周建超被抓获归案。随后，其陆续向公司退交货款共计人民币708528元。
绍兴市越城区人民检察院指控被告人周建超犯贪污罪、挪用资金罪，向绍兴市越城区人民法院提起公诉。
【审判】
浙江省绍兴市越城区人民法院经审理认为：被告人周建超身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金共计人民币230960元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人周建超从1999年9月至2006年4月累计挪用资金人民币130960元的行为构成挪用资金罪的罪名成立，予以支持。对公诉机关指控被告人周建超贪污一节事实，虽然2台125T压铸机在公司改制时，经批复同意已减值为零，但在客观上仍在公司三级财务账中挂账，且作为分公司库存商品占用总公司资金而计算利息，因此，对被告人周建超该节行为应认定为挪用。考虑到挪用行为一直持续到公司改制之后，应依照有利于被告人的原则认定为挪用资金。公诉机关对该节事实指控罪名有误，予以纠正。被告人周建超及其辩护人对本节定性提出的意见，予以采纳。关于本节挪用资金的数额，因总公司向分公司以10万元资金计算利息，且被告人周建超擅自处理该台机器，单位无人知晓，故应以挪用资金10万元认定。辩护人对该节挪用资金数额的辩护意见，不予采纳。鉴于被告人周建超每节挪用资金的犯罪行为均处于持续状态，其追诉期限应当从犯罪行为终了之日起计算，故第一、二节事实均未超过追诉期限。辩护人对此提出的辩护意见，与法不符，不予采纳。根据被告人周建超的犯罪情节及犯罪数额，不宜对其免予刑事处罚，辩护人请求免予刑事处罚的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决：被告人周建超犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
一审宣判后，绍兴市越城区人民检察院提出抗诉，认为：周建超在公司改制之前，私自侵吞1台125T压铸机的销售款物，并在公司改制过程中隐瞒事实，导致该机器在公司一、二级账上被核销，其行为应定性为贪污。原审部分事实定性不当，导致适用法律错误。
绍兴市人民检察院支持绍兴市越城区人民检察院的抗诉意见。
被告人周建超不服一审判决，上诉称：改制之前，其挪用公司资金不应认定为10万元，且该行为与1999年9月至2000年5月间分五次挪用公司货款的行为，均已经超过法定追诉期限，应依法不予追究，请求二审法院从轻处罚。
绍兴市中级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉及上诉、辩护理由，经查：1.关于周建超私自侵吞销售1台125T压铸机所得款、物的定性。（1）绍兴市机电产品有限公司在改制之前为国有公司，被告人周建超担任其分公司经理，具有国家工作人员身份。（2）被告人周建超在侦查、起诉阶段对利用职务之便，将1台125T压铸机的销售所得用于个人支出的事实作过多次供述，并供称直至公司改制时，其一直骗公司隆华机器厂破产了，款物无法收回，并向主管部门积极核销该笔资产，事后其也知道钱不可能再入公司的账了，这是一种侵占行为。上述证据足以证实被告人周建超非法占有销售所得款物的主观故意。（3）绍兴市财政局、国有资本管理局批复核销后，即意味着在改制中国有资产的流失，转制前后的公司均不可能再就该笔款物主张所有权，客观上使周建超实现了将公共财物据为己有的目的。故采纳检察机关的意见，对该节行为定性为贪污。2.关于挪用资金一罪追诉时效的认定。周建超从1999年9月至2000年5月间分五次挪用公司资金的行为，应视为有连续状态，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算；该节犯罪行为的最高法定刑为三年有期徒刑，其追诉期限应为五年。从第五次挪用行为实施完毕之日起，至2006年4月28日第六次挪用公司资金时计算，已超过五年的追诉期限，故前五次挪用资金的行为，依法不予追究。
绍兴市中级人民法院认为：上诉人周建超的行为构成贪污罪和挪用资金罪，应依法数罪并罚。检察机关称原审部分事实定性错误、适用法律不当的抗诉理由成立。鉴于上诉人周建超已退清赃款，故对周建超及其辩护人请求从轻处罚的意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款之规定，判决：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2008）越刑初字第315号刑事判决。二、原审被告人周建超犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币一万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年八个月，并处没收个人财产人民币一万元。
【评析】
本案在审理过程中对以下两个问题存在争议：
一、被告人周建超在国有公司任职期间，未将销售所得款物上交公司，但公司改制后，该销售货物仍在财务三级账上挂账，对该行为应如何定性？
在审理中，对被告人周建超具有国家工作人员的主体身份，各方均无异议，但对其行为定性曾形成两种不同意见。
第一种意见认为，挪用是改变用途，将公私财物挪作私用，但最终还是要归还。其并不是从根本上侵犯了公私财物的所有权，而只是侵犯了公私财产的使用收益权。因此，在司法实务中，挪用的显著特点在于财务账面上是否能够反映出款、物的存在。如果账目能够反映款、物的存在，即是挪用，否则，即为侵占或贪污。在本案中，被告人周建超身为国家工作人员，虽未将销售款、物上交公司而作他用，但其仍在财务三级账面上予以反映，其行为应定性为挪用公款。由于本案中未上交公司财务的有销售款人民币11000元和用于抵债的木地板，而木地板属于非特定公物，依照最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》，非特定公物不属于挪用公款罪的犯罪对象，故只能以挪用公款数额较大、超过三个月未归还来追究被告人周建超的刑事责任。根据浙江省的定罪标准，挪用数额达到2万元属于数额较大，而本案挪用公款数额只有11000元，故被告人周建超的该行为不构成挪用公款罪。
第二种意见认为，被告人周建超的行为构成贪污罪。理由是：（1）主观上，被告人周建超具有非法占有销售款、物的故意。被告人周建超最初销售压铸机并取得销售款、物时，或许可以定性为挪用公款，但在1999年公司改制时，其向公司隐瞒真相，谎称款物无法收回，并积极向绍兴市财政局、绍兴市国有资本管理局核销该笔资产，使该笔资产在公司一、二级账目上已经平账。且事后其也知道钱不可能再去入公司的账了，这样的操作方式是一种侵占行为，其非法占有的主观故意显而易见。（2）客观上，绍兴市财政局、绍兴市国有资本管理局批复核销后，对外具有法律效力的财务报表上已经无法反映出该笔资产的存在，这不仅意味着国有资产的流失，也造成改制前后的股东均无法就该笔款物向其主张所有权，最终使被告人周建超实现了将该笔临时使用的款物永远归己所有的目的。
笔者认为第二种意见是正确的，因为挪用公款罪与贪污罪的本质区别，一是主观故意内容不同。前者是为了临时使用而暂时占有公款，准备将来归还；后者则是为了将公共款物永远归己而予以占有，不准备归还。二是行为方式不同。前者因属非法借用，因此总是在账面、他人面前留有挪用的痕迹，甚至留下借条、没有平账，一查一问便可知道公款被挪用；后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公共款物的行为，因此，很难在财务账目上发现公共款物已被侵占，即使因怀疑而追查，也很难弄清该公共款物已被行为人非法占有。本案中，被告人周建超最初的行为可以认为是挪用行为，但公司改制过程中，其积极并成功核销一、二级账目，掩盖其挪用行为，且主观目的也发生了变化，依据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，该挪用行为已转化为贪污。虽然在公司三级账上仍有体现，但公司改制时，财政局、国资委等部门在一、二级账上将该资产核销，应视为已对外承认该资产的灭失，故对该资产，新股东无需支付、实际也未支付对价，因而改制前后的股东均不会再对该笔资产主张所有权。该三级账也仅仅作为转制后的公司核算绩效使用，因此，是否所有账面均已平账，并非本案定性的实质标准，被告人行为的演变及主观心态的变化才是案件定性考量的关键因素。
二、被告人周建超挪用资金犯罪是否超过追诉期限？
在本案审理中，对挪用资金罪追诉期限的计算曾形成两种不同意见。
第一种意见认为，被告人周建超从1999年9月至2006年4月，利用职务之便，先后六次挪用从相关业务单位处收取的货款归个人使用。依据刑法第八十九条，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算追诉期限。因此，被告人周建超六次挪用资金的行为均应追究刑事责任。
第二种意见认为，被告人周建超虽先后六次挪用资金，但前五次是从1999年9月至2000年5月间，共挪用资金人民币100960元，该罪行法定最高刑为三年有期徒刑，其追诉期限为五年。第六次是2006年4月28日挪用资金人民币3万元，前五次与第六次之间，已超过五年的追诉期限，故只应对被告人周建超第六次挪用资金的行为追究刑事责任。
笔者赞同第二种意见。对于被告人周建超先后六次挪用资金行为的追诉期限如何计算，应从三个方面进行分析：（1）挪用资金罪是否是继续犯。刑法理论一般认为，继续犯是犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。显然，挪用资金是在一个很短暂的时间内完成的，该行为不存在持续过程，虽然资金被挪用后的状态处于持续之中，但这只是法益被侵害状态的持续，不是犯罪状态的持续。最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》也肯定了此类犯罪不属于继续犯，其追诉期限应从犯罪成立之日而非犯罪行为终了之日起计算。（2）被告人周建超挪用资金的行为是否是连续犯。通说认为，连续犯是指行为人出自连续的同一故意，连续实施数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的犯罪。行为人是否具有连续意图，是构成连续犯的决定性要素之一。所谓连续意图，是指行为人在着手实施一系列犯罪行为之前，对于即将实行的数个性质相同的犯罪行为的连续性认识，并基于此种决意追求数个相对独立的犯罪行为连续进行状态实际发生的心理态度。在本案中，被告人周建超在短短8个月时间内，对从同一业务单位的同一业务员处收取的应收款，连续实施五次挪用行为。考虑到其挪用行为时间间隔之短、次数之频繁、挪用款项来源之固定等多种因素，我们可以认定被告人周建超在概括的连续犯罪意图支配下，连续实施了前五次挪用资金行为，从而构成连续犯。但根据现有证据，我们无法理解也很难想象其能够预见或者规划到五六年之后的再次挪用行为，因此，笔者认为被告人周建超前五次挪用行为与第六次挪用行为，并非在某一特定连续意图支配下实施的犯罪行为，故该六次挪用资金行为不能构成连续犯。（3）追诉期限的计算。追诉期限是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限；在此期限内，司法机关有权追诉；超过了此期限，就意味着国家刑罚权的灭失，也不能适用非刑罚的法律后果，从而导致法律后果消灭。在本案中，被告人周建超前五次挪用资金行为构成连续犯，依照最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》，挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。挪用公款数额较大、超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。因此，被告人周建超前五次挪用资金行为的追诉期限，应从其第五次挪用行为实施完毕之日——2000年5月25日，延长三个月计算，即从2000年8月26日起计算前五次挪用资金的追诉期限。被告人周建超前五次挪用资金行为一共挪用人民币100960元，该罪行的最高法定刑为三年有期徒刑，其追诉期限为五年，故至2005年8月26日起，国家将不得再就该五次挪用资金的行为追究行为人的刑事责任。因此，在本案中，只能追究被告人周建超2006年4月28日第六次挪用资金人民币3万元的刑事责任。
（作者单位：浙江省绍兴市中级人民法院）
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