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【200912052】挪用资金超过三个月未还的认定
文/郑思科 谢财能
■案号 一审：（2008）朝刑初字第03009号
【案情】
被告人贾利纳于2006年10月至北京游易天下旅行社有限公司担任出纳。2006年11月21日至12月4日，贾利纳将收取的14310元旅游团费、酒店房费挪作他用；2006年12月2日，她从公司统一管理的银行账户划出人民币25000元，挪作他用；2006年12月4日，使用公司财务专用章、单位法人名章，从银行私自开出人民币200000元的支票，至某图书发行公司兑现后挪作他用；同日，谎称需要备用金，从公司收银员王某处领取人民币7万元，挪作他用。2006年12月26日，贾利纳至公安机关投案，供称自己挪用单位7万元，并退赔5000元。因涉嫌挪用资金罪，于2006年12月27日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，2007年1月5日被取保候审。在取保候审期间，受害单位北京游易天下旅行社有限公司经清查，又发现其挪用公司款项23万余元，随即补充报案。后朝阳分局依法向朝阳区人民检察院提请逮捕，朝阳区人民检察院于2007年12月29日以涉嫌挪用资金罪批准逮捕。贾利纳自始至终供述其挪用的上述款项用于其丈夫邹诗永归还赌债和进行赌博，但经两次退回补充侦查，邹诗永都没有被抓获，也无其他证据，因此，无法查证挪用款项用于归还赌债或赌博的事实。
【审判】
北京市朝阳区人民法院2008年11月14日审理后认为，被告人贾利纳构成挪用资金罪。鉴于有自首情节，且当庭认罪态度较好，故对其所犯挪用资金罪依法予以从轻处罚，判处有期徒刑四年。
一审判决宣告后，被告人在法定上诉期内没有上诉，检察机关也没有抗诉。
【评析】
本案争议的焦点是：对挪用资金超过三个月未还中的三个月如何认定？
第一，挪用资金超过三个月未还的中的三个月，认定的起算点应是挪用行为实施完毕之日。
挪用指不经合法批准或者违反财经纪律，擅自使本单位资金脱离单位的行为。制定本罪保护的是单位对资金的占有、使用、收益权，因此，只要财物一脱离本单位的控制，单位对资金的占有、使用、收益权就遭到侵害。这就意味着只要挪用行为实施完毕，单位对资金的上述权利即持续处于被侵害状态，而不论行为人是否实际使用了该资金。
第二，挪用资金超过三个月未还的中三个月，认定的结算点应是实际归还之日。
理论和实务中，对超过三个月未还的结算点如何认定存在争议。一种观点认为，超过三个月未还是指挪用超过三个月，且在案发前未主动归还的。超过三个月与未还是并列的限制条件，如果虽超过三个月但案发前已还的，即不符合法定构成要件，不应视为犯罪。另一种观点认为，立法规定明确表明，挪用在三个月内已归还的，不构成犯罪。但只要行为人挪用未还超过三个月的，就符合法定构成要件，至于未还期超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还是强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。
在这个问题上，笔者赞成第二种观点，理由如下：从法理上看，挪用资金罪属于继续犯，行为人从着手实施挪用行为起至归还以前，单位对资金的占有、使用、收益权持续遭到侵害，只有行为人归还了资金，法益侵害状态才告结束。但是刑法只是处罚严重危害社会的行为，故刑法第二百七十二条区分3种情况分别进行处罚：（1）挪用单位资金用于营利活动与非法活动以外的活动的，必须数额较大，并且超过三个月未还；（2）挪用单位资金进行营利活动的，只要求数额较大，不要求超过三个月；（3）挪用单位资金进行非法活动的，不问挪用数额与时间，均认定为挪用资金罪。可见，在立法者看来，挪用资金的社会危害性因为资金用途的不同而不同，处罚的必要性以及处罚范围也因此而异。在第（1）种情况下，挪用资金行为构成犯罪的前提除了数额要求外，还必须是因为挪用而使单位资金脱离单位持续超过三个月，只要在这三个月内，行为人未归还所挪用资金的，就构成犯罪，反之，在挪用行为实施完毕后的三个月内归还的，其社会危害性并未达到需要刑法予以规制的程度。所以，三个月是犯罪构成要件要素之一，即在第一种情况下，只有因挪用而使资金脱离监管等达到三个月才符合犯罪构成要件。
从法律上看，刑法及司法解释均未明确挪用资金罪的超过三个月未还是案发前还是案发后，但可以依据司法解释、法条之间的逻辑关系，采用体系解释的方法进行判断。法律法规及司法解释中未有关于挪用资金超过三个月未还的规定，但由于挪用资金罪与挪用公款罪同属于挪用型犯罪，除主体、客体区别外，其他方面有相同之处，借鉴挪用公款罪的相关司法解释，有助于我们理解和认定挪用资金罪。在超过三个月未还的认定上，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（1989年11月6日）（以下简称《解答》）规定了“‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。”有人据此得出结论：以案发时作为确定三个月的终点。理论上对此的批判理由主要是，这种理解可能会产生较大的法律漏洞而引发法律规避行为，即犯罪嫌疑人在挪用行为实施完毕的三个月内故意案发以逃避法律制裁。但是，对此，反对者指出，司法解释区分了未还和不退还的概念，前者指在案发前尚未将所挪用的资金归还；后者指行为人在司法机关立案后，因客观原因在一审宣判前未将所挪用的资金交还。刑法第二百七十二条规定了“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这一规定是挪用资金的加重情节，其定罪的基础仍然要求数额较大，超过三个月未还。因此，犯罪嫌疑人在三个月内故意案发并不必然使其逃避法律惩罚，只要其在一审宣判前已达到三个月，且未退还，即构成犯罪。这种理解虽然能够反驳上述批判，但是，通过比较，可以发现，刑法第三百八十四条仅规定了挪用公款数额巨大不退还的情形，而未规定挪用公款数额较大不退还的情形，这就导致如果按照上述理解，挪用公款数额较大案发前不足三个月，但案发后超过三个月不退还的，则难以定罪，从而形成处罚挪用资金数额较大不退还的情形而不处罚挪用公款数额较大不退还的情形这种处罚轻罪而放纵重罪的罪刑失衡现象。此外，这种观点本身有自相矛盾之处：在其潜在的逻辑里，未还与不退还实际上是并列关系，而非其提出的挪用资金数额较大或数额巨大不退还与挪用资金超过三个月未还的属于加重情节与基本情节的关系。所以，这种观点难以回应理论上对“以案发时作为确定三个月的终点”的质疑。
事实上，《解答》是对1988年1月21日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》这一单行刑法的解释，该单行刑法因其中条文被纳入1997年刑法而被整体废止了，从而基于此单行刑法做出的解释已不具有法律效力。因此，最高人民法院于1998年出台了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》[法释（1998）9号]（以下简称《解释》），其中并无对未还的解释，而直接规定为“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。”可见，该司法解释只是把案发前归还作为量刑情节考虑，从中难以推断出三个月的终止时间界限是案发前，也就更难以将此推断适用于挪用资金罪的认定。所以，认为“如果虽超过三个月但案发前已还的，即不符合法定构成要件，不应视为犯罪”的观点值得商榷。相反，《解释》的规定至少可作如下理解：挪用行为实施完毕之日起至实际归还之日止超过三个月，但是在案发之前归还的，可以从轻处罚、免除处罚或酌情从轻处罚。换言之，从法律上看，三个月也是实体法上犯罪构成要件中的一个要素，案发并非实体法上犯罪构成要件的一个要素，而是程序上（司法实践中）从轻处理的一个“点”，把三个月的结算点界定为案发时，有混淆实体和程序的嫌疑。
从实践中看，挪用资金超过三个月未还可能存在以下几种情况：（1）挪用资金在案发前不足三个月，但在案发后一审判决前归还，总计时间超过三个月的；（2）挪用资金超过三个月，在案发前已还的；（3）挪用资金在案发前超过三个月，至一审判决前归还的；（4）挪用资金在案发前超过三个月，至一审判决前未还的。如果把挪用资金超过三个月的结算点定为是案发前，那么第（2）、（3）、（4）种情况都可以直接解决。而第（1）种情况可能会这么发展：司法机关并不立案，等到满三个月后立案。这样，案发也就只能理解为被侦查机关立案了，从而挪用资金超过三个月未还的只能理解为挪用资金至侦查机关立案前未还，且已达三个月。问题是，其一，如上所述，将“挪用资金超过三个月，但在案发前归还的”认为不符合犯罪构成要件而不构成犯罪，从司法解释看，有失偏颇。其二，这种处理在逻辑上实际也承认了三个月应是未归还状态持续三个月。其三，这种理解与《解答》规定的案发前指“被司法机关、主管部门或者有关单位发现前”不符。
综上所述，挪用超过三个月未还中的三个月指的是从挪用行为实施完毕之日起到实际归还之日止的三个月。为了避免在挪用资金罪的法律适用上造成混乱，刑法第二百七十二条规定的挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑，应是挪用资金的加重情节，而非与其他三种情形并列的行为，其定罪的基础仍然要求数额较大，超过三个月未还。从挪用公款罪相关司法解释的表述上看，立法和司法上确实区分了未还和不退还，未还是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还，不退还指行为人在司法机关立案后，因客观原因在一审宣判前未将所挪用的资金交还。但做此区分，并非是将三个月的时间界定在案发前，并以此认定罪与非罪。未还在此也并非仅指案发前未还，而是指三个月内均未归还的状态。这是通过立法加重对行为人不退还的处罚，一方面，这是鼓励犯罪嫌疑人在一审宣判前积极退还，体现了我国宽大与惩罚相结合的刑事政策；另一方面，行为人在一审判决前仍不退还，说明其主观恶性深，具有加重处罚的必要。换言之，案发前有否三个月并非罪与非罪的标准，案发后不退还的时间应计入挪用的时间，如果总计超过三个月则构成挪用型犯罪。而参照挪用公款罪相关司法解释，如果在一审宣判前不能退还的，则适用加重情形。
值得一提的是，挪用资金超过三个月不退还要求为客观原因所致。所谓客观原因，指的是行为人客观上有归还的机会，但因挪用后财物毁损、灭失或者上当受骗等意志以外的原因而失去偿还能力。因为根据刑法与司法实践，有证据证明行为人有能力归还所挪用财物而拒不退还的，足以认定行为人具有非法占有的目的，不构成挪用型犯罪。就本案而言，从2007年1月5日至2007年12月29日被逮捕前，贾利纳一直处于取保候审状态，在这个阶段，其有充分的机会退还所挪用资金，但是至2008年11月14日一审宣判前贾利纳也未还上。可见，贾利纳不存在没有归还机会之说。在有能力归还的判断上，笔者认为有能力归还指行为人拥有维持基本生活需要之外的财产，而不包括行为人近亲属有代偿能力，或者行为人有条件通过借贷等予以归还的情形。本案中贾利纳挪用资金是否用于非法活动无法查清，也无证据证明其有能力归还。所以，贾利纳不退还并非司法机关方面的原因所致，而只能推定为客观原因（如受骗等）所致。
综合全文所述，贾利纳的行为构成挪用资金罪，其挪用的资金至今未还，应按照刑法第二百七十二条的规定，“挪用本单位资金数额巨大，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。
（作者单位：北京市朝阳区人民检察院）
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