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【200910052】组织他人偷越国境犯罪既、未遂辨析
文/张松涛
■案号 一审：（2008）宁刑初字第45号 二审：（2008）苏刑终字第0072号
【案情】
2002年9月至2003年10月，被告人稂红兵以赴韩国商务考察为名，伪造申请签证材料，带偷渡人员办理签证，送偷渡人员出境等，先后5次组织邓西川（邓翔）、李平、黄金菊、陈学勤、洪茂平、刘伟生、周庆保等8人次偷渡至韩国非法务工。
2006年6月，被告人稂红兵伙同被告人金光显以赴韩国商务考察为名，组织汪元兵、王新华、刘仁翠等3人偷渡至韩国非法务工。其中由被告人金光显伪造申请签证资料，被告人稂红兵带汪元兵、王新华、刘仁翠等人到韩国驻上海领事馆办理签证并送3人出境。
2007年1月，被告人稂红兵伙同被告人金光显以赴韩国商务考察为名，组织俞维文、刘正年、刘伟生等3人偷渡。其中被告人金光显伪造申请签证资料，引带俞维文、刘正年、刘伟生等人到韩国驻上海领事馆办理签证。后刘伟生被韩国驻上海领事馆拒签。2007年1月19日，被告人稂红兵送俞维文、刘正年到南京禄口机场，被告人金光显带俞维文、刘正年准备出境时被公安机关查获。
【审判】
江苏省南京市中级人民法院一审认为，被告人稂红兵、金光显为牟取非法利益，编造虚假的申请资料，骗取商务签证，非法组织人员到韩国务工，其行为严重妨害了我国出入国境管理秩序，均构成组织他人偷越国境罪，其中被告人稂红兵组织人数众多。被告人稂红兵、金光显自愿认罪，可酌情从轻处罚。一审法院据此判决：被告人稂红兵犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币70000元。被告人金光显犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，罚金人民币20000元。
一审判决后，被告人稂红兵提出上诉。江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点：被告人稂红兵伙同被告人金光显于2007年1月组织俞维文、刘正年、刘伟生至韩国非法务工，其中刘伟生被拒签，俞维文、刘正年准备出境时被公安机关查获，被告人此次犯罪是否构成组织他人偷越国境犯罪未遂？
一、组织他人偷越国（边）境犯罪既、未遂形态的理论分歧
关于组织他人偷越国（边）境的既遂形态与未遂形态的区分标准，理论上有较大分歧，主要有四种观点。①
第一种观点认为：应以被组织人在行为人的安排组织下偷越国（边）境是否成功作为组织他人偷越国（边）境的既遂形态与未遂形态的区分标准。也就是说，如果被组织者在组织者的安排下偷越国（边）境成功，则偷越国（边）境罪构成既遂；反之，如果被组织者在组织者的安排下偷越国（边）境未能成功，即使组织者组织他人偷越国（边）境的行为已经实施完毕，也只能认为是未遂。这被称为偷越成功说。
第二种观点认为：应以组织他人偷越国（边）境的组织行为是否实施完毕作为组织他人偷越国（边）境罪既遂形态与未遂形态的区分标准。也即只要行为人劝说、诱使、拉拢、煽动、串连、安排被组织者偷越国（边）境的行为实施完毕，且被组织者接受了行为人偷越国（边）境的安排，不管这种接受是否出于被组织者的自愿，也不管被组织者在行为人的安排组织下偷越国（边）境是否成功，均应成立组织他人偷越国（边）境罪既遂；反之，若行为人虽然对被组织人实施了劝说、诱使、拉拢、煽动、串连，但由于行为人意志以外的原因，被组织者未能听从其劝说或接受其安排，则表明组织他人偷越国（边）境的实行行为未能实施完毕，对此只能以组织他人偷越国（边）境罪未遂论。这被称为组织完毕说。
第三种观点认为：应当分别解决组织他人偷越国（边）境罪的前后两段的既遂与未遂问题。在刑法第三百一十八条第一款前半段所规定的组织他人偷越国（边）境罪的基本犯罪构成的情况下，应以被组织者在组织者安排下偷越国（边）境是否成功作为区分组织他人偷越国（边）境罪既遂与未遂的标准；而在刑法第三百一十八条第一款后半段所规定的组织他人偷越国（边）境罪的加重构成的情况下，不论被组织者在组织者安排下偷越国（边）境是否成功，只要行为人组织他人偷越国（边）境的行为实施完毕，即应以组织他人偷越国（边）境罪的既遂论处。这被称为分段说。
第四种观点认为：应当分别解决组织他人偷越国（边）境罪第一款前后两段的既遂与未遂问题。刑法第三百一十八条第一款前半段是组织他人偷越国（边）境罪的基本构成，将他人组织起来偷越国（边）境是犯罪分子的目的，也是法律所包含的结果，因此应以被组织人是否被行为人组织起来偷越国（边）境作为既遂与未遂的区分标准；后半段则是组织他人偷越国（边）境罪的加重构成，只要发生了法定加重结果或情节，就完全具备了该罪的构成要件，不论被组织者是否被组织起来偷越国（边）境，都应视为组织他人偷越国（边）境罪既遂，不存在未遂问题。这被称为分段修正说。
要分析上述四种观点，我们首先要从分析组织他人偷越国（边）境罪的犯罪构成要件入手。刑法理论上的犯罪构成要件有基本构成要件和加重构成要件，基本构成要件是指刑法规定的某一具体犯罪的成立所必须具备的要件；加重构成要件是指基本构成要件以外的刑法规定加重法定刑的要件。只需具备基本构成要件即可独立构成的犯罪称为基本构成犯；而在基本构成要件之外还须具备加重要件才能构成的犯罪则称为加重构成犯。我国刑法规定的加重构成犯主要有结果加重犯和情节加重犯，其基本特征在于行为人所实施的行为具备了基本构成条款所不能包括的严重情节或严重结果，法律对其规定加重刑罚处罚。这种严重结果或者严重情节既是加重构成犯成立的要件，又是加重构成要件齐备的标志，也即行为在具备基本构成要件的基础止，如果还有此加重结果或是加重情节，则成立加重构成犯。因此加重构成犯只有构成与否的问题，不存在既遂与未遂问题。刑法第三百一十八条第一款前半段规定的是组织他人偷越国（边）境的基本构成犯，后半段所规定的组织他人偷越国（边）境罪的7种情节则是加重构成犯。因此，前述的第一、二种观点对于组织他人偷越国（边）境罪的基本构成要件和加重构成要件不加区分地认定既遂和未遂形态，违背了加重构成的刑法理论。其次，我国刑法区分犯罪既遂与犯罪未遂的基本标准是犯罪是否得逞。刑法学通说认为，犯罪是否得逞是指犯罪行为是否完全具备了刑法分则所规定的具体犯罪构成的全部要件。如果行为齐备了刑法分则所规定的具体犯罪构成的全部要件，则构成犯罪既遂，反之则属于犯罪未遂。故意犯罪在刑法理论上存在着结果犯、危险犯和行为犯。结果犯以法定危害结果是否发生作为区分犯罪既遂与未遂的标准；危险犯是以法定危险状态是否出现来区分犯罪既遂与未遂；行为犯是以法定实行行为是否实施完毕作为区分犯罪既遂与未遂的标准。从组织他人偷越国（边）境罪的构成要件上看，刑法只要求行为人组织他人偷越国（边）境的行为实施完毕，即构成组织他人偷越国（边）境罪，其属于行为犯范畴。因此被组织者偷越国（边）境的行为是否完成，对于组织者组织他人偷越国（边）境罪的构成没有影响，前述第三种观点违背了犯罪未遂的基本理论。因而第四种观点准确地反映了组织他人偷越国（边）境罪法定构成要件的特点和犯罪未遂的刑法原理，比较合理。
二、司法实践中对组织他人偷越国（边）境行为既、未遂形态的认定
由于世界各国法律文化传统的不同，偷渡这种跨国、跨地区的犯罪现象在世界各国的称谓并不一致。在美国、加拿大等国家，偷渡被称之为“非法移民”。而在我国，偷渡与非法移民是两个既有联系又有区别的概念。我国所说的非法移民主要有两种表现形式：一种是合法入境非法居留，主要是指办理劳务输出、留学、旅游、观光、探亲、商务谈判等短期签证入境后，未经允许私自改变身份而逾期不归者；一种是非法入境居留，主要指利用假证明骗取护照、签证等出入境证件，持用伪造、变造的出入境证件，偷越国（边）境等手段离开居留国或移入前往国的人。②而我国所称组织者组织他人偷越国（边）境的行为，是指组织者采取第二种方法组织他人偷越国（边）境，从其表现形式可看出，其组织手段较多，主要有利用假证明骗取护照、签证等出入境证件；持用伪造、变造的出入境证件；偷越国（边）境等等。在司法实践中，偷渡方式是随着时间的推移及我国打击力度不断增大而不断变化的。改革开放后至上世纪90年代初期，组织者多是利用船只、集装箱或通过边境不设关卡处，大规模地组织他人偷越国（边）境；其后出现以在轮船上建暗舱、揭换的海员证或是持用伪造、变造的出入境证件进行偷渡；随着我国对偷越国（边）境犯罪打击力度不断加大，犯罪分子为减小风险，开始采取编造虚假资料或虚构事实骗取商务、旅游签证等出入境证件，组织他人偷越国境到国外非法务工；此外还有骗取商务、旅游签证等出入境证件后，组织他人到第三国，再在第三国由人接应偷渡至目的国等方式。
对组织者偷越国（边）境行为既、未遂形态的认定，也随着组织者组织他人偷越国（边）境犯罪方式的变化而有所变化。在对一些组织者利用船只、集装箱或通过边境不设关卡处，大规模地组织他人偷越国（边）境犯罪案件的审判中，有许多是采用偷越成功说，既以组织者组织他人越过国（边）境线作为既、未遂形态的划分标准。此种划分标准在对此类犯罪案件进行审理时比较容易操作，但其不仅不符合犯罪构成的刑法原理，而且人为地缩小了组织他人偷越国（边）境罪既遂形态成立的范围。因为实践中，组织他人偷越国（边）境的犯罪活动往往规模较大，但真正偷渡成功的机会较少，如果对偷渡未成功的大规模组织他人偷越国（边）境行为均以未遂论处，无疑有轻纵罪犯之虞。而且，以偷越国（边）境是否成功作为认定组织他人偷越国（边）境既遂与否的标准，在事实和情理上也有不通之处。③因此，以后我国对这类案件的审理一般都是采用分段修正说。
在对组织他人偷越国（边）境犯罪案件的审理中，对于分段修正说认为的具备刑法所规定的7种情形，即属组织他人偷越国（边）境罪的加重构成，不论被组织者是否被组织起来偷越国（边）境，都应视为组织他人偷越国（边）境罪既遂，不存在未遂问题这一观点没有太大的分歧。而对于组织他人偷越国（边）境罪的基本构成中，被组织人是否被行为人组织起来偷越国（边）境作为既遂与未遂的区分标准，一般也无分歧。但如何认定被组织人是否被行为人组织起来偷越国（边）境，也即如何认定组织行为实施完毕，却有较大分歧。有观点认为，既然组织他人偷越国（边）境犯罪是行为犯，故组织者一经实施组织行为即构成犯罪既遂。有的观点认为，组织者用虚假的材料获取签证后为犯罪既遂。有的观点认为，应是组织者将偷渡人员集中开始偷渡行为才是组织行为实施完毕。也有观点认为，应该是被组织者通过轮船、飞机安检作为既遂标准。
所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成要件的犯罪。而犯罪的实行行为，是指刑法分则规定的体现犯罪本质特征的行为。着手是实行行为的开始，其表现为：主观上，行为人实施具体犯罪的意志已经直接支配客观行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备犯罪的意志；客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。组织他人偷越国（边）境应以组织者实施使我国国（边）境管理秩序受到危害或面临实际存在威胁的行为开始认定为着手。组织他人偷越国（边）境犯罪的既遂应以组织者着手实施了上述行为为标准，如未着手实施，只能认定为犯罪的预备阶段。实践中，偷渡人员往往不是组织者去招募、引诱的，而是其主动地寻找组织者以组织、引带其偷越国（边）境，因而组织者收取了上述人员的护照或是将上述人员列入组织偷渡的名单，并不能证明组织者已实施了组织行为，其可能仅处于犯罪的预备阶段。同时，在司法实践中，也不乏偷渡人员因组织者长时间未办好签证而要回护照或是直接寻找其他组织者以偷越国（边）境的事例。因此，仅以组织者收取了护照或是已将偷渡人员列入其名单作为其已实施组织行为的证据显然是不充分的。而按被组织者通过轮船、飞机安检作为既遂标准，也类似于偷越成功说，有轻纵犯罪之虞。
组织他人偷越国（边）境犯罪中，由于被组织者除少数被抓获的以外，大都已偷渡到国外务工，从偷渡人员处获取证据的难度较大，犯罪过程的证据主要是组织者的供述，而组织者为逃避罪责，又往往存在翻供现象。笔者认为，要使此类犯罪的审判做到证据确实、充分，同时便于司法操作，可以将以下标准作为“着手”的标准：
1.对于不使用证件而直接组织偷渡人员偷越国（边）境的，可以组织者通知偷渡人员集中进行起运，偷渡人员已前往集中途中作为既遂标准。此时，可以认定组织者对组织他人偷越国（边）境犯罪已实施了制定计划、安排路线等组织行为，且偷渡人员也已不可能由其他组织者组织偷越国（边）境，故组织者毫无疑问已构成组织他人偷越国（边）境犯罪既遂。
2.对于利用虚假材料骗取护照、签证等出入境证件组织偷渡人员偷越国（边）境的，可以组织者利用虚假材料骗取了商务、旅游签证作为既遂标准。此时，组织者的行为已使我国国（边）境管理秩序遭受危害，也能充分证明了组织者以合法的形式掩盖其组织他人偷越国（边）境的非法目的，而构成组织他人偷越国（边）境犯罪既遂。
3.对于持伪造、变造的出入境证件偷越国（边）境的，可以组织者自己或委托他人伪造、变造出入境证件作为既遂标准，因为此时其行为已使我国国（边）境管理秩序面临实际存在的威胁，可认定为其已着手实施了组织行为。
本案中，被告人稂红兵多次组织他人偷越国（边）境，且组织人数众多，系组织他人偷越国（边）境的加重构成犯。被告人金光显系本罪的基本构成犯，其所参与组织的俞维文、刘正年、刘伟生至韩国非法务工中，刘伟生被拒签，可认定为对刘伟生组织行为未遂；而俞维文、刘正年准备出境时虽被公安机关查获，也应认定构成组织他人偷越国境犯罪行为既遂。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）
①郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年1月版，第313页。
②马金旗编著：《世界移民》，中国人民公安大学出版社1997年5月版，第140页。
③陈兴良主编：《刑法疑难案例评释》，中国人民公安大学出版社1998年7月版，第475页。
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