|
【200910048】网络盗窃既、未遂界定
文/沈解平（一审主审法官） 陈柱钊
【裁判要旨】
网络盗窃只要一经实施，财产通常瞬间即脱离财产所有人的控制，除非发生断电、掉线等意外，一般不会产生意志以外的原因而未得逞的问题。
■案号 一审：（2007）黄刑初字第699号 二审：（2008）沪二中刑终字第522号
【案情】
2006年9月至2007年1月间，被告人李勇哲在淘宝网以“柳月花红”等用户名通过网上购物、聊天，或设法套取对方信用卡号码，或以提供并发送信用卡套现教材为名，诱使他人点击，将“灰鸽子”木马程序植入对方电脑，从而实现远程控制，并运用该程序的键盘记录功能，窃取被害人银行卡账号和密码，然后通过其在网络上结识的朱悦辉、白星桥等人，利用付费通交易平台转账支付或直接转账等方式，秘密窃取被害人银行卡账户内的资金。具体事实如下：
1.被告人李勇哲于2007年1月28日，通过盗用被害人董平在付费通网站的用户名dodge和密码登录付费通交易平台，盗取被害人董平兴业银行卡账户内资金人民币31850元，其中1500元和20400元先后被划到被告人李勇哲以张林名义申领的建行卡内，9950元划到了由被告人李勇哲实际持有的柳玉红工商银行卡账户内；盗取被害人王伟鸣浦发卡账户内资金人民币1.5万元，转入其在网上搭识的网友朱悦辉提供的陆燕的上海浦发银行信用卡账户内。次日，被告人李勇哲利用相同手段，盗取董平招商银行卡账户内资金人民币1万元，划转至陆燕浦发卡账户内。
2.被告人李勇哲于2007年1月7日至12日，以其在付费通注册的msn5568用户名登录付费通交易平台，盗取被害人巨晓斌兴业卡账户内资金人民币22948元，其中2948元以为他人折价进行手机充值等方式盗取，另2万元分4笔转入陆燕浦发卡账户内；盗取被害人张亮中行卡账户内资金人民币2500元；盗取被害人任祯中行卡账户内资金人民币1000元，为他人折价进行手机充值；盗取被害人王伟鸣的中国银行卡账户内资金人民币1704元，为网民陆俊支付电信ADSL包年账单。
3.被告人李勇哲于2006年11月17日起至11月23日，通过跨行转账的方式，分8次盗取被害人夏瑛浦发卡账户内资金人民币30110元，分别转入其申领的浦发银行卡内。
综上，被告人李勇哲盗窃金额共计人民币115112元，获赃款108293元。案发后追回赃款3万元，冻结被告人所持张林建行卡内赃款16844.33元，尚需追回赃款68267.67元。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人李勇哲通过网络窃取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。
被告人在侦查、起诉和审判过程中推翻了侦查初期所作的全部供述，并提出两个辩解：（1）自己的第一份笔录是在侦查人员的诱导下所作，当时之所以作有罪供述，是因为怕连累自己的女友；（2）本案划转资金所用的有关银行卡和用于联系的手机卡都是一个叫张磊的人给的，并且笔记本电脑曾于2007年2月大年三十借给张磊使用过，因此对电脑中存有被害人的TXT文档自己也说不清楚。辩护人指出，公诉机关指控被告人向客户传播并运行“灰鸽子”程序证据不足，侦查机关取证和检查不合规范；被告人自供盗转的2.5万元已被银行管制，应当认定未遂。
【审判】
上海市黄浦区人民法院认为，被告人李勇哲以非法占有为目的，通过互联网盗窃被害人银行卡中的钱款，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，依法应予刑事处罚。关于被告人的第一个辩解，该院认为，被告人到案后的第一份笔录与此后近一个月内所作的数份供述笔录不仅稳定，而且具有延续性，并且相关事实是被告人供认在先、侦查机关查证在后。作为一个智力健全的成年人，如果没有犯罪经历，不可能自认其罪，更不可能作出与侦查机关事后查证的事实高度一致的供述，故该辩解缺乏依据，不予采纳。关于被告人的第二个辩解，由于被告人既不能提供张磊的具体身份、住址和联系方法，又不能提供有效线索供侦查机关查证，法院亦难以采信。关于辩护人提出的针对本案事实部分的辩护意见，该院认为，根据被告人的供述、部分被害人和证人的陈述，结合被告人被扣笔记本电脑中被检出“灰鸽子”木马软件和“键盘记录”及涉案被害人的TXT文档，足以证明被告人李勇哲在淘宝网用“柳月花红”等用户名，通过网上购物、聊天，或套取对方信用卡号码，或以提供并发送信用卡套现教材为名，诱使他人点击，将“灰鸽子”木马程序植入对方电脑，从而实现远程控制，并运用该程序的键盘记录功能，窃取被害人银行卡账号和密码的事实，故该辩护意见与事实不符，法院不予采纳。关于辩护人提出的针对本案犯罪形态的辩护意见，该院认为，网络盗窃只要一经实施，通常瞬间即脱离财产所有人的控制，除非发生断电、掉线等意外，一般不会产生意志以外的原因而未得逞的问题。以本案被盗的2.5万元为例，不仅当即脱离了被害人董平和王伟鸣的控制，而且经由付费通平台已被转移到陆燕的浦发卡上，此时盗窃行为已经完成，理当认定为犯罪既遂。陆燕浦发卡账户之所以被冻结，是由于侦查机关接被害人王伟鸣报案后通知银行所为，与被告人的犯罪形态无关。故对辩护人关于被告人的部分犯罪事实未遂的辩护意见，法院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，黄浦区法院判决如下：
1.被告人李勇哲犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万二千元；
2.被告人李勇哲违法所得应予追缴，除扣押在案的赃款之外，不足部分继续追缴；
3.扣押在案的犯罪工具SONYPCG－6N1T型笔记本电脑一台、索爱爱立信W550C型手机一只及手机卡一张、张林的建设银行借记卡和柳玉红的工商银行卡应予没收。
一审宣判后，被告人李勇哲不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院经二审认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，依法驳回上诉，维持原判。
【评析】
传统盗窃既遂形态的认定标准分析。
在讨论网络盗窃既、未遂认定标准之前，有必要先确定传统盗窃的认定标准。而在目前有关个罪既、未遂认定标准的争论上，盗窃罪是引发最多争议的罪名之一，其中最具影响力的是控制说和失控说。前者着眼于行为人是否实际获利，认为应以行为人已获得对被盗财物的实际控制权作为既遂标准，后者注重行为对法益的侵害性，认为应以被盗财物已脱离所有人或保管人的控制为既遂标准。目前，司法实务部门普遍遵从控制说，其盛行的主要理由如下：（1）控制说所反映的理念与中国刑法注重伦理性的传统相吻合。在我国，刑法向来被视为最低限度的道德水准，出礼入刑、礼法合一、德主刑辅等很好地展示了用刑律来维持伦理道德的用意。在提倡君子坦荡荡、不取不义之财等轻财重义理念的传统道德中，自私自利、不劳而获等被作为道德上的“恶”而为人不齿。在以结果论英雄的国民心态支配下，行为人是否从行为中获取了非法利益以及非法利益的多寡就成为了“恶”性轻重的决定因素，若将行为人从犯罪行为中获利与未从犯罪行为中获利的情形相比较，前者显然更能反映行为人自私自利的一面，在伦理规范上也更具可谴责性。控制说将行为人获取了非法利益作为盗窃行为社会危害性的主要体现，认为只有当行为人主观上意欲侵占并且客观上实际得到了不属于自己所有的东西时，盗窃行为的社会危害性才被真正显露。因而实质上，控制说是以行为对社会伦理规范的违反程度为视角来确定既遂标准，这与中国刑法注重伦理性的传统不谋而合。（2）控制说是客观要件齐备说在盗窃罪中的具体体现。按照通说，犯罪既遂是指行为人故意实施的犯罪行为已经具备了刑法分则规定的该种犯罪构成的全部要件。而根据刑法及司法解释的精神，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物或多次窃取的行为，非法占有的目的要件是盗窃罪必备的构成要件。而存在与目的要件相对应的客观事实是主客观相统一原则的基本要求，故只有在实施秘密窃取后出现实际控制他人财物的状态时，盗窃罪的构成要件才够得上齐备。
从表面上看，控制说既遵循文化传承，又符合现行刑法理论，但其经不起深入推敲。（1）从刑法第二条关于刑法任务以及第十三条关于犯罪概念的规定中可以看出：我国刑法是以行为侵害法益的轻重而非以行为人获取非法利益的多寡为标准来确定犯罪圈的。刑法惩治盗窃行为是因为该行为侵犯了他人的财产权，而非因为行为人从中获取了非法利益。盗窃行为是否侵害了他人财产，不是取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否对自己的财产失去控制，至于行为人是否实际控制所盗财产，并不会对盗窃行为对他人财产权侵害的事实以及侵害的程度产生任何影响。另外，区分犯罪既未遂的终极依据是行为的社会危害性，当财物因盗窃行为而脱离被害人的实际控制之时，行为的社会危害性已被定形，其犯罪形态也应随之被确定。换言之，社会危害性的区别不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因而，控制说并不符合我国现行的刑法基本理论。（2）刑法在盗窃罪中规定非法占有主观要件的目的有二：一是强调行为人在主观上应具有永久性剥夺他人财物的目的，从而与盗用行为相区别；二是强调行为人在主观上应具有遵从财物的经济用途进行利用的目的，从而区别于故意毁坏财物罪。所以，刑法是通过强调非法占有目的对窃取行为的支配力从而将客观方面基本相同的盗窃与盗用等行为相区别，故非法占有目的只要存在于行为人的内心即可，并不需要出现与之相对应的客观事实。在此，需要对目的要件进行必要说明。刑法中的目的要件可分为两类：第一类目的要件包含于故意之内，是指行为人对自己的行为直接造成危害后果的希望，实际上体现为犯罪故意中的意志因素，若不存在与之相对应的客观事实，则由于犯罪故意的内容没有实现而不构成犯罪的既遂。第二类目的要件存在于故意之外，是指在出现犯罪行为直接导致的危害结果后，行为人进一步追求的某种非法利益或后果。由于该类目的独立于犯罪故意而存在，故其只是纯粹的主观要件，只要其对客观行为产生了支配力，其作为犯罪构成必备要件的功用就已体现殆尽，至于是否出现与之相对应的客观事实，则不会对犯罪形态产生影响。具体到盗窃中，盗窃行为的性质决定了其直接造成的危害后果是被害人丧失对被盗财物的控制力，因而，盗窃罪中故意要件的内容是行为人希望通过秘密窃取行为使财物脱离被害人的控制，盗窃罪的法定危害后果是被盗财物客观上脱离被害人的控制。故盗窃罪中的非法占有目的属于第二类目的要件，并非盗窃故意的内容。也正因如此，当财物因行为人在非法占有目的支配下的窃取行为而脱离被害人的控制时，盗窃罪的所有构成要件已经齐备，构成犯罪既遂。在界定盗窃罪的构成要件时，控制说混淆了两类目的要件，将非法占有目的当成犯罪故意的内容，因而，控制说所称的构成要件齐备说实际上已异化成为犯罪目的实现说。
其实，控制说和失控说的根本分歧在于判断社会危害性的标准是行为人获取非法利益还是行为侵害法益。通过上述分析可知，应以行为对法益的威胁或侵害程度作为犯罪既未遂的判断标准，以法益侵害说为基础的失控说应得到坚持。
网络盗窃既遂形态的认定标准。
网络盗窃行为与传统盗窃行为在如下方面存在较大区别：（1）撬门破锁、翻墙入院等传统盗窃都有一个具体的行为过程，其行为会持续一定时间，网络盗窃通常瞬间即可完成；（2）传统盗窃的行为对象是实体财物，而网络盗窃的行为对象则是以电磁形式存在的电子货币或网络虚拟财物；（3）传统盗窃中，行为人会实体接触他人财物，网络盗窃中，行为人是在不直接接触财物的情形下，通过远程操作在计算机存储介质上修改存款数字或变更款项所有人，获取非法利益；（4）传统盗窃中，被盗财物在脱离被害人控制之后，不一定就能被行为人控制，网络盗窃中，被害人失控与行为人控制之间通常能实现完美衔接；（5）传统盗窃中，被害人很难发现被盗财物的具体去向，网络盗窃中，由于财物的划拨或转移会有电子记录，故财物的具体去向很容易被察觉。
在网络盗窃中，对既、未遂的认定标准也存在离账说和提现说之分。离账说认为，当财产被划离被害人账户时，财产脱离被害人控制及侵犯他人财产权的危害后果就已成为客观事实，故应以财产被盗划出被害人的账户作为既遂标准；而提现说认为，行为人的盗窃行为只是引起计算机内部电磁内容的变化，当财产被划离被害人账户但未被提现时，一方面，被害人可以根据电子系统的记录及时追踪到被非法盗转的财产，并通过冻结、挂失等方式重新获得对财产的控制权，另一方面，未提现之前，行为人并没有实际控制他人财产，其所控制的只是以电磁形式存在的虚拟电子货币或其他虚拟财产，而且这种控制权极不稳定，极易因被害人追索而中断。因而，只有在提现后，网络盗窃的社会危害性才能完全体现。故应根据网络盗窃的特征，以提现说作为既遂的认定标准。
客观行为方面的差异使得在某些细节问题上，网络盗窃行为与传统盗窃行为有所不同，如在传统盗窃罪中失控说与控制说存在巨大区别，但在网络盗窃中，由于计算机自身具有自动平衡账户的功能，故被害人失控与行为人控制同步完成，离账说与入账说不存在实质性差异。由于只是在具体行为方式的层面上存在差异，而在以秘密窃取方式侵犯他人财产权的实质层面上是相同的，因而，当涉及理念性与根本性问题时，如在确定网络盗窃犯罪的既、未遂认定标准时，应忽略具体行为方式上的差异，而遵从刑法中的基本理念。而无论是网络盗窃还是传统盗窃，其犯罪性都体现在对法益的侵害上。因而，尽管划拨电子记录的存在确实可以使被害人容易追踪到财产的去向，并且在被提现或消费前，被害人可以通过有关手段冻结他人账户，但这是盗窃行为完成后的追赃行为，不会影响财产因行为人的盗窃行为而一度脱离被害人控制的客观事实；尽管在提现或消费之前，网络盗窃行为只是变更了他人账户内以电磁形式存在的存款数字，但这不会消弭网络盗窃行为对他人财产权的侵害。因此，笔者认为，应将以法益侵害说为基础的离账说作为网络盗窃既遂的认定标准。
本案中，辩护人提出，对于被银行及时管制的2.5万元，不能计算入既遂数额。对此，笔者认为，在被告人将该2.5万元盗转划离被害人账户之时，银行并未进行管制，而银行事后的管制行为并不能改变被告人的行为已经侵犯了被害人财产权的客观事实。网络盗窃的行为特征决定了网络盗窃只要一经实施，即只要行为人在键盘上操作完毕并点击“确定”健后，财产瞬间脱离被害人控制，除非在点击完“确定”键后，在计算机尚未反应完毕且相应的电磁记录未被修改之前，碰巧发生断电、掉线等意外，一般不会出现网络盗窃实施完毕但却构成盗窃未遂的情形。当然，对于被监管状态下的网络盗窃行为，如若本案中侦查机关事先已发现被告人的网络盗窃行为，盗转2.5万元的行为是在侦查机关的秘密监视之下完成的，则尽管该2.5万元被盗离被害人的账户，但仍应认定为盗窃未遂，因为该2.5万元一直未脱离代表被害人利益的侦查机关的控制。
（作者单位：上海市黄浦区人民法院）
|