|
【200910041】概然性教唆犯之罪责刑考量
文/李正文（一审主审法官）
【裁判要旨】
对于概然性教唆，由于教唆犯的教唆内容比较笼统、不太明确，因此，即使发生基本犯罪构成要件之外的加重结果，亦应认定未超出教唆犯的教唆范围，教唆犯应与其他实行共犯对该加重结果承担共同罪责，但对教唆犯的具体量刑应根据其在共同犯罪中的作用进行考量。那种认为教唆犯即是主犯的观点，不符合罪责刑相适应的原则，司法实践中应根据教唆犯在共同犯罪中的地位、作用对教唆犯的主从犯地位加以客观认定。
■案号 一审：（2007）开刑初字第88号 二审：（2007）二中刑终字第625号
一、案情
2007年4月8日凌晨1时许，被害人徐博在送其女友闫亚琳回天津开发区时，与闫亚琳同租一室的吴虹霞因琐事发生争执，吴虹霞被打。被告人吴昊炎系吴虹霞的妹妹，也同住该室。在得知吴虹霞被打后，吴昊炎遂打电话联系其朋友，即被告人廉明贤，让其帮忙教训徐博一下，替其姐姐出气。吴昊炎又与徐博约定于当晚23时许在其住处楼下的小卖部见面，解决其姐姐被打一事。当晚20时许，廉明贤与被告人崔海军和一个外号叫“小六”的人电话相邀出去玩耍，廉明贤又通知崔海军和“小六”前往吴昊炎的住处与其会合。当晚21时许，在徐博径直来到吴虹霞、吴昊炎的住处并与二人又发生争执时，吴昊炎遂联系廉明贤赶快前来。在崔海军、“小六”和廉明贤陆续来到该住处后，廉明贤先是踹了徐博一脚，二人便厮打起来。崔海军、“小六”见状遂上前伙同廉明贤殴打徐博。徐博被打后，持菜刀还击。吴昊炎见事态扩大便躲在一旁。其后，廉明贤持从现场拾起的菜刀砍击徐博的左臂等处，“小六”持单刃刺器捅刺徐博。后三被告人逃离现场。徐博在被他人送往医院后经抢救无效死亡。公安机关于同年4月9日将吴昊炎抓获归案，于同年5月11日将廉明贤、崔海军抓获归案。经法医鉴定，徐博系被他人用单刃刺器刺破肺脏以及菜刀砍击左臂致失血性休克死亡。
二、裁判
天津经济技术开发区法院经审理认为，被告人吴昊炎仅因琐事唆使他人实施伤害行为；被告人廉明贤、崔海军又伙同他人故意伤害被害人身体，并致被害人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人廉明贤、崔海军、吴昊炎犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。关于三被告人在共同犯罪中所应负的罪责及地位、作用之问题，经查，在本案中，被告人吴昊炎有唆使被告人廉明贤实施伤害被害人的故意，其虽辩称未料到会发生致被害人死亡的后果，但被告人吴昊炎应当预见伤害行为一旦实行，往往无法控制，然而在其他共同犯罪人对被害人实行伤害行为时，其不仅不加劝阻、制止，而是躲在一旁，任凭事态发展，故伤害行为的实行及其后果对其而言并非意料之外，其唆使他人实施伤害的行为与故意伤害的实行行为及其后果之间具有因果关系。综上，被告人吴昊炎应对其他共同犯罪人故意实施伤害行为并致被害人死亡的后果负责。被告人廉明贤、崔海军是共同伤害犯罪的实行犯，二被告人在伙同他人对被害人实施伤害行为时相互协力、彼此配合，亦均应对故意伤害致人死亡的后果负责。其中被告人崔海军伙同他人对被害人实施的身体强制行为，在客观上为被告人廉明贤及他人顺利实施对被害人的行凶行为创造了条件；被告人廉明贤手持菜刀砍击被害人左臂等处，不仅作案手段残忍，而且是直接导致被害人死亡的原因之一。综上，在对三被告人在共同伤害犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对犯罪后果所起的作用等进行具体分析的基础上，被告人吴昊炎应认定为从犯，被告人廉明贤、崔海军应认定为主犯，但被告人廉明贤的罪行应重于被告人崔海军。故关于辩护人所持对被告人吴昊炎在致人重伤的法定刑幅度内量刑的辩护意见，法院虽不予采纳，但对被告人吴昊炎在认定其为从犯的基础上依法予以减轻处罚；关于辩护人所持以被告人廉明贤持菜刀实施的砍击行为是致被害人死亡的次要原因为由，建议对其从轻处罚的辩护意见，因未提供证据加以证明，法院不予采纳；关于被告人廉明贤所持以其逃离现场时曾委托他人拨打对被害人的施救电话为由，请求从轻处罚的辩解意见，经查，被告人廉明贤在实施伤害被害人的行为后，不亲自施以援手，却径自与其他同案犯逃离现场，弃被害人于危险境地而不顾，对此法院予以谴责，故此辩解意见亦不予采纳；关于被告人崔海军所持其不应对被害人死亡的后果负责的辩解意见，法院亦不予采纳。另外，鉴于三被告人均自愿认罪，又均系初犯，且均表示愿意在力所能及的范围内赔偿被害人的经济损失，故法院酌情对三被告人予以从轻处罚。据此，依照刑法第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人廉明贤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。二、被告人崔海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。三、被告人吴昊炎犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
该案宣判后，三被告人在上诉期间没有上诉，公诉机关亦未提出抗诉。附带民事诉讼原告人不服附带民事判决，提起上诉。
天津市第二中级人民法院经审理后认为，原审被告人廉明贤、崔海军、吴昊炎伙同他人故意伤害被害人身体，致被害人死亡的后果，其行为已构成故意伤害罪，应予处罚。原审判决认定三原审被告人犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于三原审被告人在原审法院判决后均未提出上诉，一审检察机关未提出抗诉，故原审法院对本案刑事部分的判决已发生法律效力。同时认为上诉人的上诉理由根据不足，不予支持。裁定驳回上诉，维持原判。
三、评析
本案有两个问题值得研讨：第一，被告人吴昊炎对故意伤害致人死亡的加重结果是否应与其他共犯承担共同罪责？第二，在本案合议过程中，就被告人吴昊炎是否应认定为从犯的问题产生了分歧，有意见认为教唆犯是犯意制造者，不应认定为从犯。那么，就本案而言，被告人吴昊炎是否应认定为从犯呢？
第一，关于被告人吴昊炎对故意伤害致人死亡的加重结果是否应与其他共犯承担共同罪责的问题，也即教唆犯与个别共犯的实行行为过度的关系问题。有学者认为，教唆犯仅对被教唆人所实施的基本犯罪行为负责，而对其造成的加重结果则不承担责任。①还有学者认为，如果教唆犯对加重结果有预见的，应负刑事责任。否则，对加重结果不负刑事责任。②笔者认为，教唆犯是否应对基本构成要件行为之外的加重结果承担责任，应从教唆犯的犯意入手并结合共同犯罪的原理进行考查。如果教唆犯对被教唆人有具体明确的教唆内容，对犯罪目标、程度等均有明确的指示，而被教唆人临时起意超出了教唆犯的犯意范围，原则上应按共同犯罪中的实行过限原则进行处理，教唆犯对被教唆人超出共同犯罪故意范围的过限行为不承担责任。但如果教唆犯对被教唆人超出教唆犯意范围的行为可以预见或者知悉、了解而未加阻止的，因其主观上持放任发生的态度，故也须与被教唆人承担共同罪责；如果教唆犯教唆的内容比较笼统、不太明确，此种教唆内容比较概括的教唆即为刑法理论上所谓的概然性教唆。那么，对由于教唆犯的概然性教唆而使被教唆人产生了犯意，则无论被教唆人实施了基本构成要件行为还是发生了该行为之外的加重结果，均应视为没有明显超出教唆范围，不应视为教唆过限行为，教唆犯均应对其他共犯的实行行为过度而引发的加重结果承担共同罪责。
就本案而言，辩护人所持被告人吴昊炎只应对故意重伤害的后果而不应对故意伤害致人死亡的后果承担责任的辩护意见，显然与本案的事实及共同犯罪的原理相悖。其一，被告人吴昊炎案发当初联系被告人廉明贤是意图教训被害人徐博，替其姐吴虹霞出气，但并未给予廉明贤明确的伤害程度等指示，故吴昊炎的教唆显然属于概然性教唆。既然如此，即使其他的实行犯在多大范围或程度上实施了故意伤害行为，都不属于实行过限，教唆人和被教唆人都必须对被教唆人的实行行为承担共同伤害犯罪的刑事责任。其二，被告人廉明贤伙同被告人崔海军及在逃同案犯“小六”对徐博实施伤害行为时，被告人吴昊炎也在场，但其不仅不加劝阻、制止，而且躲在一旁，任凭事态发展，所以被教唆人廉明贤及其他实行犯故意伤害被害人并致其死亡的后果对吴昊炎而言并不是极其意外的事实，其应对其他实行共犯故意伤害致人死亡的后果承担共同罪责。
第二，负共同罪责与具体量刑并不是一回事，故根据教唆犯在共同犯罪中的地位和作用，在具体量刑上仍可与其他实行犯有所区别。审判实践中，对教唆犯的处罚往往存在教唆犯即是主犯的“教唆犯泛主犯化”之倾向，应引起充分重视。笔者认为，对教唆犯是认定为主犯抑或从犯，应根据具体案情进行综合分析认定。在本案中，将被告人吴昊炎认定为从犯是有法律依据和事实依据的。
其一，将教唆犯认定为从犯的法律依据。依据我国刑法第二十九条的规定，教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚。也就是说，教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯；如果起次要或者辅助作用的，应认定为从犯。因此，实践中认为教唆犯是犯意的提起者，应认定为主犯的观点是违背罪刑相适应原则的。根据我国刑法第二十六条和第二十七条之规定，在共同犯罪中，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。从犯也包括两类：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要指帮助犯。综上，笔者认为，对于本案教唆犯的主、从地位的认定，也应根据共同犯罪中主、从犯的认定原则，在对教唆犯在共同伤害犯罪中所处的地位、对共同伤害故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对犯罪后果所起的作用等进行具体分析的基础上，对教唆犯在共同犯罪中的主犯或者从犯地位加以客观地认定。
其二，本案教唆犯认定为从犯的事实依据。本案的教唆犯即被告人吴昊炎之所以应认定为从犯，主要是依据以下几点理由：（一）从吴昊炎对共同伤害故意的形成所起之作用等方面进行分析。本案的事实是：吴昊炎仅是唆使被告人廉明贤产生了伤害他人的犯意，至于被告人崔海军和在逃同案犯“小六”是否为吴昊炎唆使，或是在吴昊炎唆使廉明贤产生伤害他人的犯意后，廉明贤又唆使了崔海军和“小六”参与伤害犯罪，均没有相应的证据加以证明。现有的证据只能证明崔海军和“小六”原本是想约廉明贤出去玩耍，在案发现场出手伤人，纯粹是出于哥们义气，偶然性、自发性地参与到廉明贤伤害他人的行为中，吴昊炎在共同犯罪中充其量只不过是触发了廉明贤的犯意，而崔海军、“小六”与廉明贤共同实行伤害的故意并非由吴昊炎促成。至此，吴昊炎对共同犯罪故意的形成所起的作用打了折扣，也就是说，其对共同犯罪故意的形成所起的作用是有限的。另外，其他二被告人伙同“小六”对被害人实行伤害行为时，主观上是持直接故意的心态，而吴昊炎既没有在现场助势，也没有参与实施，只是躲在了一旁，故其对故意伤害致死的后果是持放任发生的心态。至此，相比较其他实行犯的直接故意心态而言，其主观恶性和人身危险性的程度都要低。（二）从具体犯罪行为的样态以及对犯罪进程及其结果的影响力等方面进行分析。对教唆犯而言，其教唆行为的方法具有多样性，我国学者陈兴良教授将教唆行为的方法分为比较恶劣的和比较缓和的两大类，其中，利诱、嘱托、胁迫、欺骗、刺激等是属于比较恶劣的方法，而劝说、请求、挑拨、怂恿、授意属于比较缓和的方法，并继而认为教唆方法比较恶劣的，对被教唆人影响力大的，应视为起主要作用，以主犯论处；教唆方法比较缓和的，对被教唆人影响力不大的，且综合其他犯罪情节，在共同犯罪中不起主要作用的，应以从犯论处。③具体到本案，吴昊炎只是采取了请求这一教唆方法，教唆的手段比较缓和。在请求的情形下，教唆犯陈述理由，要求他人实施犯罪，是否接受教唆的决定权在被教唆人手里。因此，教唆犯对被教唆人的影响力较小。就本案而言，被教唆人廉明贤因教唆而实施伤害他人的行为时，崔海军和“小六”出于义气自发加入到共同伤害实行行为中，而且该三人是在殴打被害人而遭致被害人持械激烈反抗后，才逐步升级对被害人殴打的程度，最终导致了被害人死亡。另外，就教唆的内容而言，吴昊炎也只是请求廉明贤教训被害人徐博一下，替其姐姐出气，并没有明确的伤害程度和伤害手段，教唆的内容相对简单，只是触发了廉明贤的犯意。相比较那些教唆的内容比较详细、具体，甚至犯罪的一些细节以及如何逃避法律制裁亦作了提示的教唆犯而言，吴昊炎在本案中的教唆情节是较轻的，教唆的内容对整个犯罪进程的影响力也是有限的。综上，可以说吴昊炎的教唆行为对被教唆人以及其他共同致害人而言并不起主要或者说关键性的作用，对共同犯罪的进程和犯罪结果的影响力是有限的。另外，故意伤害罪是实害犯，廉明贤与崔海军在共同犯罪中的实行行为对刑法所保护的法益产生了根本性的侵害。就本案而言，其社会危害性应比教唆行为更大。
综上，根据共同犯罪中主、从犯的认定原则，并在与其他共同犯罪人相比较的基础上，法院对教唆犯吴昊炎依法认定为起次要作用的从犯并予以减轻处罚是适当的。
（作者单位：天津经济技术开发区人民法院）
①参见吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第126页。
②参见陈兴良著：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年11月第1版，第126页。
③参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年11月第1版，第240页。
|