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【200910009】承运人盗取已封缄货物构成盗窃罪
文/聂昭伟 陈玲英
【裁判要旨】
委托人在将财物交由受托人代为保管之前进行了包装、封缄或者上锁，这种行为表明委托人已排除了受托人对封存财物的控制与支配。委托人尽管将整个包装物交给了受托人，但并没有失去对封存财物的控制，其对于包装物内财物的占有支配权依然存在。由于盗窃罪的特征之一就是占有的他人性，也就是说盗窃罪的对象必须是他人占有的财物。因此，如果受托人以非法占有为目的，对包装物进行破坏并取出其中的财物，就属于侵害了委托人的占有，应以盗窃罪论处。
■案号 一审：（2008）盐刑初字第87号 二审：（2008）嘉刑终字第68号
【案情】
浙江省海盐县人民法院经审理查明，2007年7月初，被告人李俊东应聘于上海云瑞货运代理有限公司，担任牌号为沪AP2843的集装箱车司机。
2007年7月14日，被告人李俊东驾驶集装箱车，负责运输托运人江苏省大丰市飞龙纺织品有限公司从浙江临平运往上海港口的货物。在运输途中，被告人李俊东结伙“小徐”等人，窃取集装箱内的A有光4.2雪尼尔纱线137件（重2740千克），价值人民币92296.90元。
2007年7月20日，被告人李俊东驾驶集装箱，负责运输托运人海盐中达金属电子材料有限公司从浙江海盐运往上海港口的货物。在运输途中，被告人李俊东结伙“小徐”等人，采用改制集装箱封志的手段，窃取集装箱内的316不锈钢带（0.2×305mm）10卷（重4365千克），价值人民币292149.45元。
海盐县人民检察院指控被告人李俊东犯职务侵占罪，向海盐县人民法院提起公诉。
被告人李俊东对起诉指控的犯罪事实没有异议。其辩护人认为，被告人李俊东作为上海云瑞货运代理有限公司的司机，是承运货物的具体实施者，其享有受单位委派承担运输任务而形成的管理托运货物的职务便利，对运输的货物及车辆、集装箱负有保管责任；集装箱封志是确认集装箱及所装货物归属的标志，其防盗功能是象征性的，因此公诉机关对本案的定性正确。
【审判】
浙江省海盐县人民法院经审理认为，集装箱货物运输区别于普通货物运输。本案中，涉案货物均由托运人装箱并封箱，而集装箱封志系一次性加密设施，被告人李俊东及承运人均无开启集装箱的权利，托运人对集装箱内货物进行加锁封固后，对于集装箱内货物的占有支配权依然存在；被告人李俊东对集装箱负有安全运输的责任，但对集装箱内货物并不能直接管理、经手，因此，被告人李俊东作为集装箱车司机，利用其容易接近作案对象的工作便利，结伙他人秘密窃取集装箱内货物的行为，应以盗窃罪追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人李俊东有期徒刑十一年，并处罚金计人民币三十万元。
上诉人李俊东上诉称：原审以集装箱货物运输区别于普通货物运输为由认定其构成盗窃罪，理由牵强。其二审辩护人亦提出，本案应以职务侵占罪定罪，原判定罪有误，导致量刑畸重。
浙江省嘉兴市中级人民法院经审理查明，原判认定被告人李俊东盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分。李俊东结伙他人采用秘密手段盗窃作案两起，窃得他人财物价值人民币384000余元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。李俊东作为司机，在运输加封的集装箱过程中，只是负责把集装箱安全、按时运到指定地点，并不对集装箱内的货物负有保管、支配、处分的权利，其利用的是工作便利而非职务之便，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李俊东及其二审辩护人就原判定性所提出的异议均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
对于被告人李俊东窃取集装箱内货物的行为应定性为职务侵占还是盗窃罪，公诉机关、辩护人与法院之间均存在分歧。
第一种意见认为本案应定职务侵占罪。理由是：被告人作为货运代理公司司机，其有受单位委派承担运输任务而形成的管理托运货物的职务便利，对运输的货物及车辆、集装箱负有保管责任；至于运输方式的差别，不能从本质上改变运输货物各方的法律关系。而职务侵占罪中的利用职务便利，不仅包括利用本单位从事监管、管理本单位财产的工作便利，同时也包括利用本单位从事劳务活动中而合法持有、保管本单位财产的便利，以及受单位临时委托或授权从事职务劳动而合法持有、保管的其他财产的便利。本案被告人李俊东将其负责承运的集装箱内的货物秘密窃取占为己有的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，故其行为构成职务侵占罪。
另一种意见认为本案应定盗窃罪。理由是，本案货物均由托运人装箱并封箱，采取一次性加密设施，承运人无权开启该箱子。托运人对集装箱内货物进行加锁封固后，对于箱内货物的占有支配权仍然存在。被告人对箱内货物不能直接管理经手，其对货物实施的秘密窃取行为，利用的只是工作便利，故其行为构成盗窃罪。
笔者同意第二种意见，即本案应当认定为盗窃罪，具体理由可以从以下两个方面来进行分析：
1.从财物被侵害之前的占有关系来看，财物事先是否已经处于行为人占有之中，这是区分盗窃罪与侵占罪的关键所在。
职务侵占罪与侵占罪均属于广义的侵占罪，在外国刑法典中，有着类似的规定。例如，日本刑法第252条规定了侵占罪，紧接着在第253条中规定了业务侵占罪。同样，我国刑法在第二百七十条规定了侵占罪之后，紧接着在第二百七十一条中规定了职务侵占罪。无论是日本刑法中的业务侵占罪还是我国刑法中的职务侵占罪，其中的侵占行为是大同小异的。侵占一词的本意应该是指行为人出于不法的取得意图，侵占自己持有的他人财产的行为。可见，与其他财产犯罪不同，侵占罪所不法取得的财产，其实施侵占行为之前，就已经处于侵占者的持有之中。在职务侵占罪中，利用职务上的便利条件将本单位的财物占为己有，这里的财物在被侵害之前也应当处在行为人的管理、控制范围之内。因此，在区分职务侵占罪与盗窃罪的过程中，首先可以剔除利用职务之便的因素，从普通侵占罪与盗窃罪的区别点开始说起。
盗窃罪和侵占罪虽同为财产性犯罪，且在犯罪构成上也有相同或者相近之处，但理论上通说认为，两罪仍有以下区别：（l）非法占有目的产生的时间不同。侵占罪的非法占有目的往往产生于合法占有行为之后，而盗窃罪的非法占有目的一般产生于行为人非法占有财物之前。（2）从被害人是否知晓侵害人的角度来看，侵占罪表现为行为人将合法持有的财物变为非法占有，对财物所有人来说，其明知财物被谁非法占有。而盗窃罪是采用秘密窃取的方法，使财物脱离所有人的控制，被害人往往不知道侵害人是谁。（3）两罪的犯罪对象所受的控制状态不同。具体而言，盗窃行为的侵害对象是处于他人有效控制之下的财物。此处的有效控制，不仅包括财物的所有人或持有人在当时的情况下可以立即发现并阻碍行为人窃取行为的完成，还应当包括财物的所有人或持有人本人虽不在场，但已经对相应财物采取了适当的保管措施，该措施使得财物放置于由财物所有人、持有人支配的排他性空间内。
尽管盗窃罪与侵占罪存在着上述三个主要的区分点，但是由于非法占有目的属于主观范畴，对其产生时间的判断往往存在困难，而在盗窃罪中同样也存在受害人知道侵害人是谁的情况，因此仅凭这两点难以对两罪进行区分。实际上，两罪区分的关键还在第三点上，即财物在被侵害之前究竟由谁占有，这是区别盗窃罪和侵占罪的根本界限。由于占有是一种事实行为，在行为人对财物存在代为保管关系的情况下，财物的占有关系一般比较明晰，对于盗窃罪还是侵占罪的认定也通常不会存在问题。但是，当行为人受他人委托占有的财物是某种被封缄的包装物时，在这种情况下，包装物中的内容物究竟为谁所占有就会存在疑问。
对于这个问题，理论上主要有三种学说。
第一种观点即分别占有说，该说认为对包装物与其中的内容物应当分别处理。虽然整个包装物归受托人持有，但是其包装内之财物仍然归委托人持有并拥有现实支配力。因为委托人对包装物的内容特别加锁或者封固之后，表明委托人不愿意将包装物的内容交由受托人支配，而委托人对其内容物的支配手段有效存在，自然就对其内容物具有现实的支配力。因此，受托人在保管、运送包装物的过程中，对整个包装物而言因为运送业务本身需要而持有，但是对包装物内的财物仍然不能持有，而是由委托人持有和支配。如果受托人将包装物打开并窃取其内的财物，就与侵占整个包装物有所不同，应当成立盗窃罪而不是侵占罪；但是，如果受托人将整个包装物占为己有，就构成侵占罪。这种观点在日本审判实践中属于通说。日本判例认为，当委托人把财物放进皮箱内上锁以后交给他人保管，此时应当把皮箱的占有与其中物品的占有区别开来。由于其中物品的占有属于寄托人，故当打开皮箱之锁而占有其中物品时就可以成立盗窃罪。①但也有学者对上述观点提出了质疑，认为上述做法不合理，理由在于侵占罪的法定刑一般低于盗窃罪的法定刑。而根据这一观点，侵害整个包装物的，只构成侵占罪，而侵害其中的内容物的，却构成盗窃罪，这显然不合理。
第二种观点即受托人占有说。该说认为包装物整体与其中的财物没有区别，性质相同。委托人是将整个包装物交由行为人占有，而不是只将包装物的包皮交由行为人占有，事实上行为人也掌握着整个包装物，故行为人取出包装物中的内容物并没有侵害他人的占有，只是侵害了自己所占有的他人财物，当然只构成侵占罪。然而，这种观点将事实上的占有等同于刑法上的占有，被认为是不妥当的。
第三种观点即委托人占有说。该说认为整个包装物和其内容物都由委托人持有，受托人侵占包装物整体或者抽取部分内容物都构成盗窃罪。
笔者赞成分别占有说。尽管从表面上来看，分别占有说有自相矛盾之嫌，即不法取得包装物中的财物成立较重的盗窃罪，而不法所有包装物整体反而成立较轻的侵占罪，但事实上并非如此。因为即使行为人不法所有包装物整体，但只要没有打开包装物，委托人对包装物中财物的占有仍然没有受到侵害；如果行为人不法所有包装物整体，并打开包装物进而不法取得其中的财物，当然应认定为盗窃罪。实际上，刑法第二百五十三条第二款的规定，也间接说明了封缄物的内容仍然由委托人占有。
综上可见，本案中被告人李俊东的行为究竟构成何罪，首先需要分清该批货物处于何种状态。我们知道，集装箱货物运输区别于普通货物运输。在这种运输方式中，涉案货物均由托运人装箱并加锁封固，这种行为排除了受托人对封存财物的控制与支配，意味着委托人仍控制着箱内的财物。委托人尽管将整个集装箱交给了受托人，但其并没有失去对封存财物的控制，对于集装箱内货物的占有支配权依然存在。被告人李俊东及承运人仅对该批货物整件具有代为保管义务，而无开启集装箱的权利，故对该件货物内容亦没有管理、处理的权利。由于集装箱内的货物仍处在委托人的占有之下，而盗窃罪的本质特征就是占有的他人性，因此，被告人窃取该货物的行为侵害了他人的占有，符合盗窃罪的构成特征，应当认定为盗窃罪。
二、行为人在占有财物时是利用职务上的便利，还是仅仅利用了工作上的便利，这是区分盗窃罪与职务侵占罪的关键所在。
盗窃罪和职务侵占罪的区别主要在于：（1）犯罪主体不同。职务侵占罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体是一般主体。（2）犯罪对象不同。职务侵占罪的对象只能是本单位的财物，而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且在犯罪行为实施之前不为自己所控制。（3）犯罪手段不同。职务侵占罪是利用职务便利侵占实际掌握的本单位财物，盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获得他人财物。具体到本案中来，从犯罪主体来看，被告人应聘于上海云瑞货运代理有限公司，担任牌号为沪AP2843的集装箱车司机，符合职务侵占罪的主体要件；从犯罪对象来看，所谓本单位的财物，不仅包括本单位拥有所有权的财物，而且包括本单位管理、使用或者运输中的他人所有的财物。因为处于单位保管的他人财物一旦毁损或灭失，单位要拿出自己的资产对他人进行赔偿。因此，如果仅从上述两点来看，本案被告人存在构成职务侵占罪的可能性。但是构成职务侵占罪还需要行为人在占有财物时利用了职务便利，这一点对于职务侵占罪的构成来说至关重要。
所谓利用职务之便，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的便利条件。主管是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。管理是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。经手是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。由此不难看出，无论是公司企业工作人员对单位财物的支配、决定权，还是一定的处置权或临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础。只要是该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于利用职务上的便利而实施的侵害单位财物的犯罪，因而应当认定为职务侵占罪。
而利用工作之便，则是指利用与职务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物或者熟悉作案环境的便利条件。由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪。利用职务之便与利用工作之便的主要区别在于，前者是在合法主管、管理、经手公共财物的公务活动的掩盖下非法占有公共财物，要求犯罪行为与职务之间应有直接的因果关系。而后者不具有合法主管、管理、经手公共财物的公务活动，或者虽有合法经管公共财物的公务活动，但并未利用这种合法活动为掩护，非法占有公共财物。
本案中，被告人李俊东的行为究竟构成盗窃罪还是职务侵占罪，区分的关键点在于被告人是利用了职务便利还是利用了工作上的便利。根据集装箱运输中托运人与承运人之间的法律关系，集装箱在一次性加封之后，承运人无权进行开启。承运人的义务是将货物如期安全送达指定地点，对于有封志的集装箱运输交接是整箱交接，在封志和箱体完好的情况下交接后，即使出现箱内货物损坏或者数量短缺，承运人亦不承担赔偿责任。这说明作为承运人的上海云瑞货运代理有限公司对集装箱内货物不负有管理职责，更不具有支配货物的权利。同样，被告人李俊东作为承运公司的司机，尽管对整批货物负有代为保管的义务，但其无权私自开封，对货物亦没有经手、管理的权限。被告人私自开启集装箱，秘密窃取货物，已不属于其职责范围内的工作，而是利用其容易接近作案对象的工作便利，其行为不构成职务侵占罪而构成盗窃罪。
综上所述，海盐县人民检察院指控被告人李俊东犯职务侵占罪，属于指控罪名不当。海盐县人民法院依法改变该指控罪名，以盗窃罪对被告人李俊东进行定罪处罚，嘉兴市中级人民法院维持一审判决的定罪量刑，均是正确的。
（作者单位：浙江省高级人民法院浙江省海盐县人民法院）
①参见【日】木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第732页。
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